PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5027368-95.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de reexame necessário interposto em face da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a partir da data da cessação na via administrativa, com conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial.

Por ocasião da contestação, o INSS sustentou que a parte autora não preenche os requisitos necessários à concessão do benefício. Em caso de procedência da demanda, deve ser fixado o termo inicial na data do laudo pericial (evento 13).

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Por outro lado, não há falar em prescrição quinquenal, porquanto a demanda foi ajuizada em 02-04-2013 (evento 3) e o INSS foi condenado ao restabelecimento do benefício dede a data do cancelamento (23-07-2012) - evento 12.1/fl. 10.

No entanto, cumpre salientar que a parte autora ajuizou ação previdenciária nº 50038390720124047007 (evento 12.1/fls. 11-12 deste feito), perante o Juizado Especial Previdenciário de Francisco Beltrão-PR (2ª Vara Federal), a qual foi julgada improcedente, ao fundamento de que a depressão não a incapacitava para o labor, ratificando, por conseguinte, a decisão do INSS de cessar o benefício em 23-07-2012, tendo o trânsito em julgado ocorrido em 19-02-2013 (evento 52 daquele feito).

Ressalte-se que, em consulta à exordial daquele feito na plataforma digital, o pedido de concessão de benefício por incapacidade estava fundamentado nos seguintes fatos (evento 1.1):

Já na exordial do presente processo, a parte autora justicou o pedido em razão de novo requerimento administrativo:

Dessarte, tendo havido novo requerimento da parte autora na esfera administrativa, resta viabilizada a propositura de nova demanda na esfera judicial, uma vez que, consoante jurisprudência deste Regional, a improcedência do pedido de auxílio-doença anteriormente formulado perante o Poder Judiciário não é óbice a formulação de novo pleito sob o argumento de coisa julgada desde que surgida nova condição fática que redefina a relação jurídica quanto à incapacidade laborativa após o trânsito em julgado da ação anterior, não se verifica a ocorrência da coisa julgada. (AC nº 0001560-13.2014.404.9999, 6ª TURMA, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, unânime, D.E. 2105-2014).

Todavia, o termo inicial do eventual benefício a ser concedido neste feito não poderá recair na data do primeiro requerimento (23-07-2012), mas, sim, a partir do trânsito em julgado da primeira ação, proposta perante a Justiça Federal do Paraná, isto é, desde 19-02-2013, na esteira do recente julgado deste Colegiado:

Assim, nada obsta o exame do pedido da parte autora quanto à concessão de benefício por incapacidade nº 6003460826, requerido em 01.02.2013, desde que o termo inicial do benefício seja posterior a 19-02-2013, quando transitou em julgado o primeiro processo que tramitou na Justiça Federal de Francisco Beltrão-PR.

Pois bem. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91) ou auxílio-doença (artigo 59 da LBPS): (a) a qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Frise-se que, no tocante à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Além disso, cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. De outro modo, tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral, consoante pacificada jurisprudência da Colenda Terceira Seção desta Corte (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1º-3-2006).

Saliente-se, por oportuno, que o sistema normativo autoriza o INSS a revisar benefícios por incapacidade, mesmo quando concedidos judicialmente, mediante perícia médica para averiguação da persistência dos motivos de saúde que autorizaram a concessão (artigos 47, 60, 101 da Lei nº 8.213/91 e art. 71 da Lei nº 8.212/91).

No caso em tela, o INSS não questionou a qualidade de segurado por ocasião da contestação (evento 13). Além disso, considerando que a Autarquia Previdenciária concedeu auxílio-doença à demandante no período de 17-02-2012 a 23-07-2012 (evento 12.1./fl. 15), tenho a questão como incontroversa à época do requerimento efetuado em 01-02-2013 (evento 12.1/fl. 13), nos termos do artigo 15, I e II, da Lei 8.213/91, e passo ao exame da alegada incapacidade.

Primeiramente, registro que, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo a quo, em 04-07-2014 (eventos 66 e 80), é possível obter os seguintes dados:

Além disso, o expert asseverou que a autora vem fazendo tratamento especializado há cerca de 4 (quatro) anos, sem, porém obter melhora significativa de sua condição e experimentando uma diminuição progressiva de sua capacidade laborativa, em função, principalmente, da dor à movimentação das articulações, mas também da deterioração de seu estado mental, na forma de fortes crises depressivas, progressivamente mais frequentes, profundas, desmotivantes e duradouras, bem como referiu que ela vivenciou neste período 5 (cinco) tentativas de sucícido.

Como se pode observar, a segurada não tinha meras limitações, mas se encontrava efetivamente impossibilitada de laborar definitivamente devido à moléstia incapacitante existente desde 2010, razão pela qual faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde 20-02-2013 (data posterior ao trânsito em julgado da primeira ação judicial), bem como a conversão deste benefício em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia judicial em 04-07-2014.

Nesse sentido sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Regional quanto ao termo inicial do benefício:

Isso posto, passo ao exame dos consectários.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários advocatícios

Devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

É de ser mantida a antecipação de tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos acima elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, este decorrente do caráter alimentar do benefício.

Conclusão

Diante da existência de demanda anterior, reforma-se parcialmente a sentença tão somen te para alterar o termo inicial do restabelecimento do auxílio-doença para 20-02-2013 (data posterior ao trânsito em julgado da primeira ação judicial), mantida a conversão deste benefício em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia judicial (04-07-2014), bem como para adequar consectários.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 186, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.