PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0007232-31.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor para determinar a concessão do benefício, bem como sua implantação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor em face da sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, inc. V, do Código de Processo Civil.

Sustenta, em síntese, que está incapacitado para o trabalho, fazendo jus ao auxílio-doença. Alega que não há falar na existência de coisa julgada, conforme decidiu a juíza a quo, uma vez que se trata de benefícios requeridos em momentos distintos e tendo havido agravamento da doença.

Requer a reforma do decisum para que lhe seja concedido o benefício pleiteado.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Conforme informado pela autor e pela sentença juntada aos autos (fls. 102-105), o processo nº 5002171.47.2012.404.7121/RS, que tramitou perante o Justiça Federal de Capão da Canoa/RS, foi julgado improcedente porquanto o perito judicial, com base no exame clínico realizado, não detectou incapacidade para as atividades laborativas. O referido processo transitou em julgado em 19/02/2013, conforme se depreende do documento à fl. 93.

Dessarte, tendo havido novo requerimento da parte autora na esfera administrativa, resta viabilizada a propositura de nova demanda na esfera judicial, uma vez que, consoante jurisprudência deste Regional, a improcedência do pedido de auxílio-doença anteriormente formulado perante o Poder Judiciário não é óbice a formulação de novo pleito sob o argumento de coisa julgada desde que surgida nova condição fática que redefina a relação jurídica quanto à incapacidade laborativa após o trânsito em julgado da ação anterior, não se verifica a ocorrência da coisa julgada. (AC nº 0001560-13.2014.404.9999, 6ª TURMA, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, unânime, D.E. 2105-2014).

Todavia, o termo inicial do eventual benefício a ser concedido neste feito não poderá recair na data do primeiro requerimento (16/03/2012), mas, sim, a partir do trânsito em julgado da primeira ação, proposta perante a Justiça Federal do Rio Grande do Sul, isto é, desde 19/02/2013, na esteira do recente julgado deste Colegiado:

Assim, presente a incapacidade que antes não foi auferida, nada obsta o exame do pedido da parte autora quanto à concessão do benefício por incapacidade, requerido em janeiro de 2013, desde que o termo inicial do benefício seja posterior a 19/02/2013, quando transitou em julgado o primeiro processo que tramitou perante a Justiça Federal de Capão da Canoa/RS.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade do autor.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 21/11/2014, por perito de confiança do juízo (fls. 67-69), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): discopatia degenerativa (M51);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença: 2001;

f- idade: nascida em 15/12/58, contava quase 54 anos na data do laudo;

g- profissão: doceiro;

h- escolaridade: dado não informado.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença, sendo possível a sua reabilitação em serviço que não exija movimento total do corpo, uma vez que, segundo o expert, o autor apresenta patologia que limita o movimento do tronco na ordem de 40%.

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 2001, é devido o benefício a partir de 19/02/2013, quando transitou em julgado o primeiro processo que tramitou perante a Justiça Federal de Capão da Canoa/RS. (fl. 93).

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito à concessão do auxílio-doença desde 19/02/2013 (fl. 93).

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 17/04/2013.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Acolhe-se o apelo da parte autora para determinar a concessão do do auxílio-doença desde 19/02/2013 (fl. 93).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 132, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR PARA DETERMINAR A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, BEM COMO SUA IMPLANTAÇÃO.