Apelação Cível Nº 5010853-20.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: MARIA ELISABETE ESPERAFICO MARTINS (AUTOR)
ADVOGADO: CARLA DE OLIVEIRA LOPES AMARO (OAB RS036857)
ADVOGADO: MAXIMILIANO BERNARDES DE AMARO (OAB RS109621)
ADVOGADO: CARLA DE OLIVEIRA LOPES AMARO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
MARIA ELISABETE ESPERAFICO MARTINS ajuizou ação previdenciária em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS visando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ao argumento de que está acometida de Sinovite e Tenossinovite (CID 10 M 65), Epicondilite Lateral (CID 10 M 77.1), Mialgia (CID 10 M 79.1), Bursite do Ombro (CID 10 M 75.5), Síndrome do Manguito Rotador (CID 10 M 75.1), Epicondilite Medial (CID 10 M 77.0) e Cervicalgia (CID 10 M 54.2), estando incapacitada para suas atividades laborais.
O juízo “a quo” julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora aso pagamento dos honorários advocatícios, em favor da Parte Ré, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, e 4º, inciso III, do Novo Código de Processo Civil), ficando suspensa a exigibilidade da condenação da parte autora em virtude da gratuidade da justiça.
Inconformada a Autora apela. Alega, em síntese, que as cnclusões periciais estão em desacordo com os documentos médicos apresentados, aduzindo que a doença vascular que a acomete, conforme comprova por meio de fotos, a impedem de trabalhar, havendo a necessidade de realização de cirurugia para a qual aguarda sua realização junto ao SUS. Refere sofrer estigma em razão da aparência de suas pernas, cuja doença se estende até a virilha, e que lhe causa prejuízos sociais e profissionais. Por fim, refere que a conclusão pericial de que as demais doenças de ordem ortopédica não lhe causam incapacidade, não condiz com a realidade, já que lhe causam dor e limitação aos movimentos, bem como que suas condições pessoais devem ser levadas em conta. Requer a reforma da sentença ou, alternativamente, a sua anulação, com a realização de perícia com médico angiologista e ortopedista.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Da realização de perícia com médico especialista na área da doença
No que concerne à necessidade de designação de médico especialista, o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso.
Não se pode exigir sempre a participação de especialista na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte.
Ademais, quando da nomeação do perito a parte autora não se insurgiu no prazo do art. 465, § 1, do CPC/2015, restando caracterizada a preclusão. Registre-se, ainda, que, no caso dos autos, houve a realização de duas perícias, sendo uma com cirurgião cardiovascular, e outra com ortopedista.
Não se pode olvidar que o perito é profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto. Outrossim, o laudo emitido, ainda que não convergente com as pretensões da parte autora, consegue concluir satisfatoriamente sobre a matéria discutida, bem como acerca dos quesitos formulados.
Assim fixado, prossigo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade.
Exame do Caso Concreto
Esclareço, inicialmente, que o caso dos autos não se trata de litispendência ou coisa julgada.
O art. 337, § 1º, do CPC/2015 dispõe que “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, estabelecendo o parágrafo 2º que "uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" e o 3º, que “há litispendência quando se repete ação que está em curso”.
Tendo em conta que as três ações possuem pedidos diversos: a primeira, NB 608.419.150-2, a segunda NB 610.314.440-3, e a atual NB 553.694.628-1, DER: 11/10/2012 e NB 622.507.581-3, DER: 27/03/2018, não há falar em coisa julgada, uma vez que é permitido o ingresso de nova ação, diante do inferimento administrativo, mesmo que a patologia seja a mesma, levando-se em conta a possibilidade de agravamento ou alteração da situação fática.
Assim fixado, passo à análise da controvérsia, que se cinge à verificação da incapacidade da parte autora.
Foram realizadas duas perícias. A primeira, em 18/12/2018, por especialista em cirurgia cardiovascular, Dr. ARMANDO BOCCHI BARLEM (CRM21522), chegou às seguintes conclusões:
- enfermidade (CID): I83.9 - Varizes dos membros inferiores sem úlcera ou inflamação;
- incapacidade: inexistente;
- idade na data do laudo: 55 anos;
- profissão: costureira.
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: O exame pericial mostrou um quadro circulatório compensado, sem edema ou lesões.Este quadro não incapacita para o trabalho. O uso de meias elásticas e medicações para a circulação (venotônicos) minimizam os sintomas.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
Assim, o perito, com base no exame clínico e dos demais elementos médicos apresentados no ato pericial concluiu que não existe incapacidade laboral advinda da doença da qual a autora é portadora há 38 anos, havendo em sua causa componente hereditário.
A perícia ortopédica, por sua vez, realizada em 03/05/2019, pelo Dr. DANIEL STEIGLEDER (CRM021888) (ev. 76, LAUDOPERIC1), concluiu:
Exame físico/do estado mental: Ao exame físico apresenta:
Bom estado geral.
Mucosas coradas.
Atitude ativa.
Marcha atípica.
Sinais de radiculopatia cervical negativos.
Manobra de Neer, Manobra de Hawkins, Teste de Jobe e Teste de Apley negativos nos membros superiores direito e esquerdo.
Apresenta boa mobilidade articular ativa e passiva na coluna cervical e membros superiores.
Diagnóstico/CID:
- M65.9 - Sinovite e tenossinovite não especificadas
- M54.2 - Cervicalgia
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Não apresenta alterações funcionais ao exame físico.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
Assim, o perito também concluiu pela inexistência de incapacidade, e, diante de tais conclusões, o juiz julgou improcedente o pedido e contra tal decisão insurge-se a autora, postulando a reforma da sentença.
Sem razão, entretanto.
Destaque-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que coloque, efetivamente, em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Embora o julgador não esteja adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente.
Quanto à existência de outros documentos que atestam a incapacidade, é de ver-se que tais elementos não são capazes de afastar as conclusões emitidas nas duas perícias realizadas nestes autos. Saliente-se que há a juntada da perícia judicial realizada em 2015, por médico do trabalho, nos autos de ação anteriormente ajuizada, diante da negativa administrativa de concessão do NB 608.419.150-2, cuja sentença foi de improcedência, baseada nas conclusões de incapacidade laboral decorrente das doenças dor articular e doença venosa crônica, bem como relativamente ao NB 610.314.440-3, com a mesma conclusão de inexistência de incapacidade.
Honorários advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC), suspensa a satisfação respectiva, em face da A.J.G.
Conclusão
A sentença resta mantida integralmente.
Majoração dos honorários advocatícios, suspensa a satisfação respectiva, em face da A.J.G.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001972444v15 e do código CRC 00f8359b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5010853-20.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: MARIA ELISABETE ESPERAFICO MARTINS (AUTOR)
ADVOGADO: CARLA DE OLIVEIRA LOPES AMARO (OAB RS036857)
ADVOGADO: MAXIMILIANO BERNARDES DE AMARO (OAB RS109621)
ADVOGADO: CARLA DE OLIVEIRA LOPES AMARO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. INEXISTÊNCIA. LAUDO PERICIAL. mAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Inexistindo comprovação de incapacidade laboral, deve ser mantida a sentença de improcedência, bem como majorados os honorários advocatícios, com a suspensão da exigibilidade, em razão da A.J.G.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001972445v4 e do código CRC e6ff6129.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/08/2020 A 25/08/2020
Apelação Cível Nº 5010853-20.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: MARIA ELISABETE ESPERAFICO MARTINS (AUTOR)
ADVOGADO: CARLA DE OLIVEIRA LOPES AMARO (OAB RS036857)
ADVOGADO: MAXIMILIANO BERNARDES DE AMARO (OAB RS109621)
ADVOGADO: CARLA DE OLIVEIRA LOPES AMARO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/08/2020, às 00:00, a 25/08/2020, às 14:00, na sequência 392, disponibilizada no DE de 05/08/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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