APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5026469-29.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARLENE FREITAS |
ADVOGADO | : | LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
2. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.
3. Nos termos do art. 15, II, § 2º da Lei 8.213/91, mantém a qualidade de segurado por 24 meses, o segurado desempregado, cuja comprovação da situação de desemprego, nos termos da jurisprudência desta Corte e da TNU, pode ser feita por outros meios, sendo considerada mera formalidade a exigência do registro junto ao Ministério do Trabalho.
4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.
5. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)
6. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de outubro de 2017.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9179918v14 e, se solicitado, do código CRC E7AE1FAB. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5026469-29.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARLENE FREITAS |
ADVOGADO | : | LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença proferida em 20/05/2016 que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 20/03/2015, data do requerimento, nos seguinte termos:
ANTE O EXPOSTO, mantida a antecipação de tutela concedida, na forma doart. 487, inc. I, do CPC, julgoparcialmente procedentea demanda ajuizada por MARLENE FREITASem face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, paracondenar a autarquia a lhe concederimediatamente o benefício de auxílio-doença,desde a data em que requerido, ou seja, DIB em 20/03/2015(DER).
Noque tange às parcelas vencidas, correção monetária e juros nosíndices conforme fundamentação.
Nostermos do Ofício-circular nº 098/2010-CGJ, deixo de condenar orequerido ao pagamento das custas processuais. No entanto, pagará honorários advocatícios ao procurador da parte autora, nopercentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a presente decisãojudicial concessória do benefício (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111do STJ ).
Porfim, em virtude dos princípios da instrumentalidade, celeridade eeconomia processual, em caso de eventuais apelações interpostas e,considerando que não há mais juízo de admissibilidade por parte doprimeiro grau, caberá ao Cartório, mediante ato ordinatório, abrirvista à parte contrária para oferecimento das contrarrazões. Nasequencia, deverá remeter os autos ao e. Tribunal Regional Federalda 4ª Região, ressalvada a hipótese deembargos de declaração, quando os autos deverão vir conclusos.
Transcorridoo prazo recursal sem a interposição de recursos, remetam-se osautos ao TRF4 para reexame necessário.
Quanto aos juros e correção monetária, a sentença recorrida está assim fundamentada:
III- JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEMORA. Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, acontar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos comatraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firmeentendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75e julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Acorreção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ªSeção do TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestaçãoe será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmenteaceitos, quais sejam:
-ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
-OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
-BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
-INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
-IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
-URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
-IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
-INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
-IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado como art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
-INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03,combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REspn.º 1.103.122/PR).
Entendiaa 3ª Seção de tal Tribunal que a contar de 01/07/2009, data em quepassou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveriahaver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência,uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais deremuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.Deixo de aplicar, todavia, os índices previstos na Lei nº11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do SupremoTribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que aprecioua constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhefoi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela CorteConstitucional, além de declarar a inconstitucionalidade daexpressão "na data de expedição do precatório", do §2º;dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial deremuneração básica da caderneta de poupança" e "independentede sua natureza", do §12, todos do art. 100 da ConstituiçãoFederal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº62/2009, por conseqüência, também declarou inconstitucional o art.1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).
Impõe-se,pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficáciavinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no quetoca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Leinº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e decorreção monetária pelo INPC.
Inclusive,há recente julgado do E. STF que decidiu nesse sentido, de relatoriada Min. Carmem Lúcia, que, ao reafirmar a inconstitucionalidadedeclarada nas ADINs 4.357 e 4.425, determinou que "o Tribunal deorigem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índiceque não a taxa referencial (TR)" - RE 747702/SC.
O INSS, em suas razões recursais, sustenta que a sentença deve ser reformada, porquanto a parte autora perdeu a qualidade de segurada na data em que fixado o início da incapacidade, aduzindo, ainda, que deveria ter comprovado adequadamente a situação de desemprego. Na eventualidade de manutenção da sentença quanto ao mérito, requer sua reforma no tocante aos critérios de juros de correção monetária, para que sejam utilizadas as regras da Lei 11.960/2009. Requer, ao final, a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido;(...)
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à manutenção da qualidade de segurada da parte autora, na data em que fixada a incapacidade.
A perícia judicial (evento 3-LAUDPERI7) atestou que a parte autora é portadora de lesão articular acidentária em joelhos, por queda enquanto catava latas para reciclagem. Asseverou que há incapacidade temporária e parcial, desde 02/2015.
Com base nas conclusões periciais, o julgador monocrático julgou procedente o pedido, condenando o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença, a contar da data do requerimento e contra esta decisão volta-se o INSS alegando que não restou comprovada a manutenção da qualidade de segurada na data em que fixada a incapacidade.
Dispõe o § 2° do artigo 15 da Lei 8.213/91:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
(...)
II - Até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 2° Os prazos do inciso II ou do § 1° serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do ministério do trabalho e da Previdência Social. (grifei)
Quanto à situação de desemprego, a jurisprudência do TRF4, bem como a da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), pacificou entendimento no sentido de que a ausência de comprovação do desemprego junto ao Ministério do Trabalho, não obsta a comprovação por outros meios.
Cito, a propósito, o teor da Súmula 27 da TNU: 'A ausência de registro em órgão do ministério do trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.'
Desse modo, deve-se adotar a posição já pacificada pela jurisprudência, no sentido de que o registro em órgão próprio do ministério do trabalho e da Previdência Social da situação de desemprego do segurado é mera formalidade.
No caso dos autos, vê-se que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença, de 14/02/2013 a 14/01/2014. A partir de então, não mais desenvolveu atividade laboral. Assim, nos termos do referido artigo 15, mantém a qualidade de segurado até 15/04/2016. Ressalto que, mesmo que se considerasse apenas os 12 meses de manutenção da condição de segurado, sem a hipótese de mais 12 meses, pela comprovação da situação de desemprego, ainda assim a parte autora teria a condição de segurada, pois manteria tal qualidade até 15/04/2015, quando a incapacidade foi atestada pela perícia como tendo iniciado em 02/2015.
Portanto, de manter-se a sentença.
Dos consectários: juros moratórios e correção monetária.
Nada obstante os termos do presente recurso, tenho que a partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 30/06/2009 deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu, ainda, que quanto aos juros de mora, deve-se utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
É certo que ainda não tem acórdão publicado do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810). Contudo, conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).
Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.
Portanto, no ponto, o recurso do INSS merece acolhida somente quanto aos juros de mora da Lei 11.960/09.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o provimento parcial e somente quanto aos consectários mantém-se a condenação imposta na sentença.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
A sentença resta mantida integralmente. Provimento parcial quanto aos consectários.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9179917v12 e, se solicitado, do código CRC D347D4D1. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/10/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5026469-29.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00059049520158210072
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Altair Antonio Gregorio |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARLENE FREITAS |
ADVOGADO | : | LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 207, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, COM RESSALVA DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 09/10/2017 14:36:18 (Secretaria da Quinta Turma)
ressalvo ponto de vista quanto à não possibilidade de se corrigir de ofício o índice de correção monetária, pois não caracteriza 'reformatio in pejus', nos termos do RESP n. 1673368: "A matéria relativa à correção monetária é de ordem pública, de modo que a alteração do termo inicial de ofício pelo tribunal não configura reformatio in pejus". Precedentes.Além do mais, está-se diante de um julgamento formulado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, com efeito vinculante a todas as instâncias.
(Magistrado(a): Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA).
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