EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. LAUDO PERICIAL. C...

4. Termo inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado nos autos que a incapacidade já estava presente àquela data, sendo convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial - ato formal que comprovou a irreversibilidade da incapacidade laboral, sobretudo pela conjugação da patologia com as condições socioeconômicas da segurada.

5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer de ofício da remessa oficial, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a data do pedido administrativo (01/06/2011), condenando-se o INSS a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, corrigidas pelo IPCA e acrescidas de juros pelos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança. Arcará a autarquia, também, com o pagamento de honorários advocatícios, de 10% sobre o valor total da condenação, excluídas as prestações vincendas.

A parte autora sustenta, em suas razões, que deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, levando em consideração suas características pessoais, e tendo em vista que houve confirmação da patologia sofrida pelo autor no laudo de fl. 148, estando ele incapacitado de forma permanente para a realização de qualquer atividade laborativa.

O INSS, em suas razões, requer que seja conhecida a remessa necessária, tendo em vista que o valor da causa não serve para dispensa de reexame, alega que a perda de qualidade de segurado pelo autor, tendo em vista que o laudo pericial informa que o inicio da incapacidade da parte autora foi a partir de outubro de 2013, não sendo comprovado o exercício da sua atividade rural nos anos de 2011 e 2012, bem como que o temo inicial do benefício não pode ser a data do pedido na via administrativa, realizado em 2011, já que o autor não estava incapacitado àquela época, requerendo a improcedência dos pedidos. Subsidiariamente, requer a aplicação do art. 1º F da lei 9.494/97, com redação dada pela lei 11.960/2009, no que diz respeito aos juros e à correção monetária.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial, considerando que não houve a liquidação da condenação, não é possível reconhecer a hipótese das causas de dispensa, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível, expressamente interposta diante da sentença recorrida (fls. 180/182), e a remessa oficial, a qual conheço de ofício.

Nessas circunstâncias, havendo recurso de apelação por parte do INSS, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que quanto aos demais fundamentos de mérito a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.

A presente ação foi distribuída em 18/08/2011 no Juízo Estadual de BOM JESUS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

A qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência restaram incontroversos, uma vez que reconhecida a qualidade de segurado especial como trabalhador rural quando concedido o benefício de auxílio-doença em 14/12/2010, com cessação em 17/06/2011.

Nesse passo, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial em 20/04/2014, a qual foi conduzida pelo médico Bianca Helena Brum Batista, especialista em neurologia, de cujo laudo (fls. 160/165) se extraem os seguintes dados:

- quadro mórbido: recidiva tumoral (C71)

- incapacidade: total e temporária para as atividades habituais

- início da incapacidade estimado (DII): 10/2013

- origem e prognóstico: patologia sem confirmação, em tratamento e com possibilidade de nova abordagem neurocirúrgica.

As conclusões periciais, conforme explicitado, devem ser analisadas sob o prisma das condições socioeconômicas da parte autora. Nesse norte, do exame dos autos, constatam-se os seguintes elementos:

- idade no momento da perícia: 54 anos (nascimento em 22/02/1960);

- atividades laborais: agricultura - de natureza braçal;

- escolaridade: ensino fundamental/primário incompleto;

- histórico de requerimentos: auxílio-doença;

Em relação à espécie de benefício adequada ao caso concreto, verifico que o magistrado a quo, ao deferir o auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (01/06/2011), sopesou que o laudo judicial realizado em 20/04/2014 (fls. 160/165) concluiu ser a incapacidade temporária, tendo em vista tratar-se de suspeita de recidiva tumoral.

Ocorre que em atestado de fl. 19, emitido na data de 27/02/2011, o médico afirma que o autor está impossibilitado de forma definitiva para realizar suas atividades profissionais, devido a seqüela cirúrgica cerebral, a qual resultou em alterações mentais, desorientação e déficit de memória, bem como diminuição de força a esquerda. Ainda, o atestado de fl. 61, datado de 09/08/2012, deixa claro que o autor não teve melhora do quadro, uma vez que encontra-se em acompanhamento médico devido às seqüelas e a piora de seu quadro epilético.

Nesse diapasão, considerando que a parte autora é pessoa de idade relativamente avançada, que trabalha em atividade eminentemente braçal e que possui pouca instrução educacional, não vislumbro possibilidade efetiva de retorno ao trabalho. Todos os fatores mencionados, somados às condições clínicas desveladas no caso concreto, tornam muito remota a possibilidade de reinserção da parte demandante no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.

Ademais, esta Corte possui consolidada jurisprudência no sentido de que o julgador não fica adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, quando o caso revela a impossibilidade, em definitivo, de o segurado desempenhar atividade que lhe garanta a subsistência com dignidade, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo o beneficiário numa eterna insegurança diante da possibilidade de revisão.

Pelo exposto, dou provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença a partir da data do requerimento administrativo, convertendo-se em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial.

A jurisprudência deste Colegiado é pacífica no sentido de que o termo inicial do benefício deve ser estabelecido no dia do requerimento administrativo ou na data da cessação indevida. Tal entendimento, a propósito, decorre da hermenêutica dos artigos 43 e 60 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Nessa perspectiva, fica mantida a sentença em análise, em relação ao auxílio-doença, eis que a o quadro incapacitante diagnosticado em juízo é compatível com aquele alegado na inicial e na via administrativa. A partir da data do laudo é devida a aposentadoria por invalidez.

Explicito que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

A apelação do INSS restou parcialmente provida, para conhecer da remessa oficial e diferir os consectários para a execução.

A remessa oficial foi conhecida de ofício, sendo parcialmente provida tão somente para diferir os consectários para a fase de execução.

A apelação da parte autora foi provida para o fim de conceder a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer de ofício da remessa, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 429, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DE OFÍCIO DA REMESSA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.