Apelação Cível Nº 5025817-07.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: EDIO KRETSCHMANN
ADVOGADO: JAIR DE SOUZA SANTOS (OAB RS062074)
ADVOGADO: KLERYSTON LASIE SEGAT (OAB RS062781)
ADVOGADO: LETICIA GABRIELA ALBRING DE OLIVEIRA (OAB RS116042)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Edio Kretschmann em face do INSS, em que requer o restabelecimento de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez desde a DCB, em razão de discopatia degenerativa lombar. Narra na inicial que encontra-se totalmente incapaz para seu labor como comerciante de agropecuária (evento 5, Inic1). Foi deferido o pedido de tutela de urgência (evento 5, Réplica3, p. 49).
O magistrado de origem, da Comarca de Horizontina, proferiu sentença em 01/07/2019, julgando procedente o pedido, para determinar a implantação do benefício de auxílio-doença desde a DCB (03/10/2016) e a conversão em aposentadoria por invalidez desde 03/10/2016. A autarquia foi condenada ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo IPCA-E, além de juros moratórios pelos índices da caderneta de poupança, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas. O INSS também foi condenado ao pagamento da perícia judicial e metade das custas processuais (evento 5, Sent4).
O R. Juízo não se pronunciou acerca da remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário.
Irresignada, a autarquia apelou, arguindo prescrição como preliminar, e sustentando que o autor encontra-se parcialmente incapaz, podendo laborar sentado e sem levantar peso, não havendo que se falar em aposentadoria por invalidez enquanto o trabalhador puder ser readaptado. Requer a improcedência dos pedidos da inicial, bem como a exclusão das competências em que houve atividade remunerada pela parte autora, e que seja aplicado integralmente o art. 1º-F da Lei 9.494/97 para fins de correção monetária e juros de mora, ou que seja diferida a definição dos consectários para a fase de cumprimento de sentença, além de requerer isenção das custas processuais (evento 5, Rec5, p. 10).
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte para julgamento (evento 5, Rec5, p. 26).
VOTO
Preliminar - Prescrição quinquenal
Não merece acolhida a prejudicial de mérito aventada pelo INSS, relativa à prescrição quinquenal, pois o pedido é para restabelecimento do auxílio-doença desde a DCB, em 03/10/2016, e a presente ação foi ajuizada em 31/05/2017, não havendo que falar em prescrição quinquenal.
Portanto, afastada a preliminar.
Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).
Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para fins de carência, exigindo-se um número variável de novas contribuições a partir da refiliação ao sistema, conforme a evolução legislativa (§ único do art. 24 e do art. 27 e art. 27-A da Lei 8.213/91):
a) até 27/03/2005, quatro contribuições; b) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições; c) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; d) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; e) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; f) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; g) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; h) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e i) a partir 18/06/2019, seis contribuições.
Controvérsia dos autos
A controvérsia recursal cinge-se às seguintes questões: incapacidade laboral, consectários legais e custas processuais.
Caso concreto
A parte autora, nascida em 15/07/1957, aos 57 anos de idade protocolou pedido de prorrogação do auxílio-doença (NB 6098808639) em 01/08/2016, indeferido ante inexistência de incapacidade laboral (evento 5, Inic1, p. 26). O benefício foi cessado em 03/10/2016.
A presente ação foi ajuizada em 31/05/2017.
Após realização do laudo pericial, a autarquia apresentou proposta de acordo judicial, a qual foi declinada pela parte autora (evento 5, Réplica3, p. 48).
Não havendo controvérsias acerca da qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade.
Incapacidade
A partir da perícia médica realizada nestes autos em 20/11/2018 pelo Dr. Evandro Rocchi, ortopedista e traumatologista, é possível obter os seguintes dados (evento 5, Réplica3, p. 24):
- enfermidade (CID): Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (M51.1) e Artrodese (Z98.1);
- incapacidade: parcial e definitiva;
- data de início da doença: 18/12/2015;
- data de início da incapacidade: 12/04/2016;
- idade na data do laudo: 61 anos;
- profissão: vendedor em agropecuária;
- escolaridade: 6ª série do ensino fundamental.
Ao histórico da doença, o autor refere tratamento cirúrgico em 19/09/2018, além de tratamento fisioterápico e medicamentoso. No exame físico, o perito identificou cicatriz cirúrgica, e verificou dificuldade para realizar a mobilização do tronco.
Segundo o expert, o requerente poderá ser readaptado, após a convalescença cirúrgica apresentada, à atividade em que trabalhe sentado, sem realizar esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco. Refere ainda que o quadro clínico é definitivo e irreversível, já tendo o autor realizado o tratamento indicado para o caso (cirúrgico).
Merecem acolhida as conclusões do perito, profissional especialista na área (ortopedia) e equidistante das partes, que apresentou a sua avaliação de forma coerente e fundamentada, a partir da anamnese, exame físico, análise de atestados médicos, avaliação e apreciação dos exames complementares apresentados pelo periciado.
Ademais, importa analisar as condições pessoais do requerente: atualmente, com 63 anos de idade, afeito a atividades braçais (vendedor em agropecuária), com doença ortopédica que o impede a realizar esforços físicos, baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto), e residente em pequena cidade do interior do Rio Grande do Sul (Horizontina, com aproximadamente 19 mil habitantes, segundo o IBGE). Tais características, consabidamente, limitam as possibilidades de recolocação no mercado de trabalho em função diversa, razão pela qual é de ser considerada total e permanente a incapacidade.
Logo, preenchidos os requisitos, o demandante faz jus à aposentadoria por invalidez desde a DCB, em 03/10/2016, descontando-se as parcelas já pagas por força de antecipação de tutela.
Desprovido o recurso do INSS, neste ponto.
Exercício de atividade remunerada concomitante
A respeito dos períodos em que a parte autora exerceu atividade laboral concomitante, importa referir que o STJ, pela sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese (Tema n. 1.013), em acórdão publicado em 1º/07/2020:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
Portanto, cabível o recebimento das parcelas retroativas de benefício no período em que exerceu atividade laborativa após a suspensão do auxílio-doença.
Desprovido o recurso do INSS, neste ponto.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Desprovido o recurso do INSS e, de ofício, aplicado o INPC como índice de correção monetária.
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Contudo, no caso de benefício concedido por meio da reafirmação da DER com data posterior à citação, os juros de mora não deverão incidir a contar da citação, mas, sim, a partir da reafirmação da DER, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).
Tendo em vista que o dispositivo da sentença coincide com o apelo do INSS, não conheço do recurso neste ponto.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Provido o recurso do INSS, neste ponto, para isentar a autarquia do pagamento das custas processuais.
Majoração dos honorários de sucumbência
Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, é o caso de ser diferida a solução da questão para a fase de cumprimento da sentença, ocasião em que deverá ser aplicado o entendimento dado pelo STJ à questão.
Pois bem, na hipótese de o entendimento do Tribunal Superior vir a ser pela possibilidade de majoração, passa-se desde já a fixar o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, no que diz respeito à majoração da verba honorária, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado parcial provimento ao recurso do INSS quanto aos consectários legais, majoro os honorários fixados na sentença em 10%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.
Esse percentual, frise-se, deverá ser aplicado apenas no caso de o STJ entender ser cabível a majoração dos honorários recursais, na hipótese de parcial provimento do recurso do INSS.
Prequestionamento
No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Conhecido parcialmente o recurso do INSS e, na parte conhecida, parcialmente provido, para isentar a autarquia do pagamento de custas processuais. De ofício, aplicado o INPC como índice de correção monetária sobre as prestações vencidas.
Majoração da verba honorária, se for o caso, o que será verificado por ocasião da execução do julgado, nos termos da fundamentação.
Determinada a imediata implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e, de ofício, aplicar o INPC como índice de correção monetária.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002497830v31 e do código CRC d9ef6bd2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5025817-07.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: EDIO KRETSCHMANN
ADVOGADO: JAIR DE SOUZA SANTOS (OAB RS062074)
ADVOGADO: KLERYSTON LASIE SEGAT (OAB RS062781)
ADVOGADO: LETICIA GABRIELA ALBRING DE OLIVEIRA (OAB RS116042)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. correção monetária. custas processuais. honorários advocatícios. tutela específica.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.
3. Comprovada a incapacidade parcial e definitiva, associada às condições pessoais desfavoráveis - baixa escolaridade, limitada experiência profissional, residente em interior com cerca de 19 mil habitantes -, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do benefício.
4. O STJ, em julgamento do Tema n. 1013 pela sistemática dos recursos repetivos, firmou a seguinte tese: No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
5. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça; para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º).
7. Majoração da verba honorária, se for o caso, o que será verificado por ocasião da execução do julgado, nos termos da fundamentação.
8. Ordem para implantação do benefício. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, aplicar o INPC como índice de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002497831v4 e do código CRC e3787d22.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 11/5/2021, às 17:43:19
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021
Apelação Cível Nº 5025817-07.2020.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: EDIO KRETSCHMANN
ADVOGADO: JAIR DE SOUZA SANTOS (OAB RS062074)
ADVOGADO: KLERYSTON LASIE SEGAT (OAB RS062781)
ADVOGADO: LETICIA GABRIELA ALBRING DE OLIVEIRA (OAB RS116042)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 14:00, na sequência 508, disponibilizada no DE de 23/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, APLICAR O INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:46.