Apelação Cível Nº 5018062-97.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANE TEREZINHA WICHINHESKI
ADVOGADO: RAFAEL SCHMIDT
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:
"Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido veiculado por ROSANE TEREZINHA WICHINHESKI em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, para o fim de:
a) CONDENAR o requerido a conceder à parte autora o benefício do auxílio-doença, o qual deverá perdurar por tempo indeterminado e somente poderá ser cancelado caso constatada a ausência de incapacidade laboral através de nova perícia médica;
b) CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ao pagamento das parcelas vencidas referentes ao benefício, a partir do dia 04.09.2014 (DER), corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada uma delas e acrescidas de juros remuneratórios desde a citação, tudo conforme os índices oficiais adotados para remuneração da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/09. Todavia, diante da recente modulação dos efeitos das ADI's 4357 e 4425 pelo Supremo Tribunal Federal, a contar de 26/03/2015 a atualização monetária deverá observar o IPCA-E.
Considerando que a Lei Estadual nº 13.471/10 foi declarada inconstitucional por força do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053, em razão de vício formal de iniciativa, deverá o requerido arcar com o pagamento da metade das custas, nos termos da redação originária do art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85. No entanto, condeno o demandado ao pagamento integral dos honorários advocatícios do patrono da parte autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, consoante a Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula nº 111 do STJ, diante do bom trabalho realizado em cotejo com a repetitividade da matéria, tudo com base no art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil de 2015.
Consigno que, embora ilíquida a sentença, afigura-se improvável que o valor da condenação exceda 200 (duzentos) salários-mínimos, tendo em vista o termo a quo da condenação e a natureza da demanda, razão pela deixo de aplicar o art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil de 2015, fixando o percentual de honorários desde já.
Sentença não sujeita a remessa necessária, pois, considerando o termo a quo da condenação e a natureza da demanda, a condenação por certo não excederá a 1.000 (mil) salários-mínimos, sendo aplicável o disposto no art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil de 2015.
Interposto recurso de apelação por quaisquer das partes, considerando que não há mais juízo de admissibilidade em primeiro grau, observando-se o artigo 1.010 do Código de Processo Civil, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 dias. No caso de haver recurso adesivo, intime-se a parte adversa para contrarrazões no mesmo prazo. Após, subam os autos imediatamente ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se."
Em suas razões recursais, o INSS aduz a ausência da qualidade de segurada especial na data de início da incapacidade fixada no laudo pericial. Subsidiariamente, requer seja fixado o termo final do benefício de auxílio-doença. Quanto aos juros e correção monetária, postula seja observada a aplicação integral da Lei 11.960/2009. Por fim, pugna pela isenção do pagamento das custas processuais e pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Qualidade de segurado
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
"O período de carência do(s) benefício(s) visado(s) é de 12 (doze) contribuições mensais, conforme dispõe o artigo 25, I, da Lei 8.213/1991.
No que tange à condição de segurado especial da requerente, seu reconhecimento depende da comprovação do exercício de atividade laboral como agricultora em regime de economia familiar, mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação ao período correspondente à carência, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do início da enfermidade.
In casu, a qualidade de segurado(a) do(a) autor(a) e o implemento da carência estão demonstradas através dos seguintes documentos: certidão de casamento, constando a qualificação de Paulo Pedro Wichinheski, marido da autora, como agricultor (fl. 23); matrículas de imóveis rurais de propriedade da autora, adquiridas nos anos de 2012, 2013, 2014 (fls. 37/38; 50; 52); e notas fiscais de produtor rural, referentes aos anos de 2013 a 2015 (fls. 10/11; 53/56).
Paralelamente, as duas testemunhas ouvidas em audiência de instrução confirmaram que a autora exerce atividade rural em regime de economia familiar, juntamente do esposo, os quais cultivam área de terras próprias de aproximadamente 30 a 40 hectares na Localidade de Paineira, no interior do Município de Coronel Bicaco, RS. A testemunha Clodomiro afirmou que a referida localidade fica a uma distância de aproximadamente 38 a 40 km da cidade. A testemunha Valter afirmou que conhece a autora desde o ano de 1973, e que os pais da mesma trabalhavam na agricultura. Destacaram o desenvolvimento dessa atividade até a autora ser acometida por doença, no ano de 2014, sendo que, até então, a requerente nunca havia se afastado da agricultura, sua única fonte de renda. Responderam que as atividades rurícolas eram desempenhadas sem o auxílio de maquinário e empregados. A testemunha Valter disse, ainda, que a autora possui um trator.
Portanto, não há dúvidas acerca da qualidade de segurada da demandante, a qual restou demonstrada pela prova documental acima referida (início de prova material), devidamente referendada por duas testemunhas, segundo as quais a autora exerceu atividade agrícola em regime de economia familiar até ser acometida pela enfermidade referida na inicial."
In casu, os documentos juntados aos autos constituem início razoável de prova material (evento 3 - ANEXOS PET4 e OFÍCIO C8). A prova testemunhal (evento 7), por sua vez, é precisa e convincente quanto ao labor rural desempenhado pela parte autora, em regime de economia familiar, no período equivalente à carência.
Conforme se verifica do "Despacho decisório" (evento 3 - OFÍCIO C8, p. 43), o INSS não reconheceu o direito da autora à concessão do benefício, em virtude da falta de qualidade de segurado na data de início da incapacidade, uma vez que teria exercido a atividade rural em área de terra superior a 04 (quatro) módulos fiscais, descaracterizando o regime de economia familiar. Entretanto, o conjunto probatório produzido nestes autos não corrobora as teses da Autarquia Previdenciária. Consoante se depreende do caso sub judice, a totalidade dos imóveis rurais de propriedade da parte autora e seu cônjuge perfaz 56,66 hectares (42,36 ha em Coronel Bicaco/RS e 14,3 ha em Santo Augusto/RS), bem como a área total explorada era de aproximadamente 40 hectares, não ultrapassando, portanto, o limite de 04 (quatro) módulos fiscais que, para a localidade, é de 64 hectares.
Existindo conflito entre as provas colhidas na esfera administrativa e em juízo, como na hipótese, deve-se optar por estas últimas, produzidas que são com todas as cautelas legais, garantindo o contraditório. Não se trata aqui de imputar inverídicas as informações tomadas pelo INSS, mas de prestigiar a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional. Dispondo de elementos que pudessem obstaculizar a pretensão da parte autora, caberia ao Instituto Previdenciário judicializar a prova administrativa, de forma a emprestar-lhe maior valor probante, ônus do qual não logrou desincumbir-se.
Vale ressaltar, ainda, que a extensão da propriedade não impede, por si só, o reconhecimento da condição de segurado especial, devendo ser analisada juntamente com o restante do conjunto probatório que, na hipótese, confirmou o exercício da atividade rural em regime de economia familiar. Nesse sentido os precedentes da Sexta Turma deste Tribunal: APELRE nº 0017609-37.2011.404.9999, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 10/04/2012; AC 5022015-40.2016.404.9999, Rel. Juiz Federal Hermes S da Conceição Jr, juntado aos autos em 01/12/2016.
Cabe referir, por fim, que, mesmo após a vigência da Lei nº. 11.718/2008, que deu nova redação ao inciso VII do art. 11 da LBPS, o superior Tribunal de Justiça tem aceito tal entendimento, do que é exemplo o seguinte aresto:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. TRABALHO URBANO DO CÔNJUGE NÃO DESCARACTERIZA O TRABALHO DOS DEMAIS SEGURADOS. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. EXTENSÃO DA PROPRIEDADE. NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR.
(...) 4. A jurisprudência deste Superior Tribunal está firmada no sentido de que a extensão da propriedade rural, por si só, não é fator que impeça o reconhecimento da atividade rural em regime de economia familiar.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 745.487/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 16/09/2015)
Como se vê, dos documentos acostados aos autos, bem como pelo teor da prova testemunhal, restou comprovado o exercício de atividade rural pela parte autora durante o período equivalente à carência, tendo direito à concessão do benefício postulado, a contar da data do requerimento administrativo (04/09/2014).
Termo final do auxílio-doença
Quanto ao termo final, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
Ainda, concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar a segurada para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.
Após o esgotamento de jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo em que estiver com jurisdição da causa, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º).
Dou, pois, provimento ao apelo no ponto, para reconhecer que a Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento das custas processuais, devendo, no entanto, reembolsar o valor adiantado a título de honorários periciais.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Confirmada a sentença no mérito, por incidência da norma do art. 85, §11, do CPC, majoro em 5% a verba honorária fixada pelo Juízo a quo.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação de tutela concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Conclusão
- Apelo do INSS provido em parte - quanto às custas processuais;
- consectários adequados à orientação do STF em sede de repercussão geral;
- verba honorária majorada conforme o art. 85, §11, do NCPC;
- mantida a antecipação de tutela concedida pelo juízo de origem.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e manter a antecipação de tutela concedida.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000841852v10 e do código CRC 799f8029.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5018062-97.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANE TEREZINHA WICHINHESKI
ADVOGADO: RAFAEL SCHMIDT
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. EXTENSÃO DA PROPRIEDADE. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL COMPROVADA. termo final DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TEMA 810 DO STF. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO.
1. A comprovação do exercício de atividade rural deve-se realizar na forma do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, mediante início de prova material complementado por prova testemunhal idônea.
2. A extensão da propriedade não impede, por si só, o reconhecimento da condição de segurado especial, devendo ser analisada juntamente com o restante do conjunto probatório que, na hipótese, confirmou o exercício da atividade rural em regime de economia familiar. Precedentes desta Corte.
3. Considerando os elementos probatórios constantes dos autos, é possível aferir a qualidade de segurada especial da parte autora no período equivalente à carência.
4. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial permite concluir que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.
5. A avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
7. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
8. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
9. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
10. O INSS é isento de custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e manter a antecipação de tutela concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000841853v5 e do código CRC 4856bce3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5018062-97.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANE TEREZINHA WICHINHESKI
ADVOGADO: RAFAEL SCHMIDT
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 30/01/2019, na sequência 1097, disponibilizada no DE de 15/01/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:58.