EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. TRABALHADOR RURAL. INCAPACIDADE LABORAL. TOTAL E TEMPORÁRIA. CARÊNCIA...

5. Em relação ao valor da astreinte, é razoável sua fixação em R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).

6. Na hipótese de competência delegada, os honorários periciais, em caso de perícia na área médica, devem ser fixados de acordo com os parâmetros previstos na correspondente Resolução do Conselho da Justiça Federal, podendo o limite máximo ser ultrapassado em até 3 (três) vezes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e remessa ex officio e confirmar a tutela antecipatória deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária de concessão de benefício de auxílio-doença com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez proposta por ROSELI MARIANO DE OLIVEIRA LAMPERT em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Processado o feito, a ação foi julgada procedente para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença e determinar sua implantação a partir da data do requerimento administrativo, bem como a pagar as parcelas vencidas. Condenou o INSS ao pagamento de custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ). Deferida a tutela antecipada para implantação do benefício em até 20 dias, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O INSS apela sustentando que não estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada. Contesta, também, o valor da multa, entendendo ser abusivo, pois inexistente qualquer evidência de recalcitrância por parte da Administração Pública. Assevera que a sentença é nula, na medida em que está baseada em laudo inexistente. Quanto aos honorários periciais a que foi condenado a pagar, requer que a sua contraprestação se dê conforme os parâmetros da Resolução nº 558, de 22-05-2007, do Conselho da Justiça Federal - aplicável à competência delegada -, que dispôs sobre os procedimentos relativos aos pagamentos de honorários de peritos, nos casos de assistência judiciária gratuita, no âmbito da Justiça Federal, entre o mínimo de R$ 58,70 (cinquenta e oito reais e setenta centavos) e o máximo de R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), conforme a complexidade do caso. No mais, afirma que não estão presentes os requisitos legais ensejadores da concessão do auxílio-doença, devendo ser reformada a sentença. Diz que a moléstia que acomete a autora gera apenas limitação, o que não se confunde com incapacidade laborativa. Entende que o termo inicial deve ser fixado na data do laudo judicial. Aduz que o benefício não foi deferido na via administrativa porque não comprovada a qualidade de segurada especial da autora. Afirma que solicitou a intimação da APS, que indeferiu o benefício, para que juntasse o processo administrativo para instrução processual, o que não foi acolhido, comprometendo o contraditório. Requer o provimento do recurso.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, também por força do reexame necessário.

É o relatório.

Peço dia.

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18-03-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-03-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente),auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Em relação à qualidade de segurada da autora e ao cumprimento da carência, alega o INSS que não estão comprovados. Afirma que solicitou ao Juízo monocrático que a APS fosse intimada, a fim de que acostasse aos autos o processo administrativo. Diante do não acolhimento de seu pedido, entende que o contraditório restou comprometido.

Não é o que se verifica dos autos, pois o INSS acostou no evento 22 o processo administrativo que culminou com o indeferimento do pedido da autora.

Ademais, ainda que assim não fosse, a respeito, vale dizer que sendo o juiz o destinatário da prova, a ele compete ponderar sobre a necessidade ou não da sua realização. A produção probatória deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da questão posta, cabendo-lhe, inclusive de ofício, determinar as diligências que reputar necessárias, mormente se entender, como no caso em tela, que os elementos dos autos não possuem suficiente força probante para formar um juízo de convicção.

De outro lado, também não se verifica a alegada violação ao contraditório e à ampla defesa. A autora demonstrou que realizou trabalho rural com os documentos que dispunha, o que foi aceito como início de prova pelo juízo de primeiro grau. Constam nos autos (evento 1 OUT9): certidão de casamento, lavrada em 05-08-1985, em que seu marido está qualificado como agricultor; Declaração de exercício de atividade rural, fornecida pelo Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Bom Jesus do Sul/PR, atestando que a autora, agricultora, desempenhou a atividade rural no período de 30-12-2010 a 07-12-2012; escritura pública de imóvel rural em nome da autora e de seu marido; notas fiscais de compra de leite in natura, em nome da autora de seu marido José Lambert, emitidas em 30-12-2010, 30-11-2011, 19-12-2012CTPS, e recibos de entrega de declaração do ITR, exercícios, 2010, 2011. A prova testemunhal produzida (evento 48 e evento 47) corroborou a documentação acostada. Embora não tenha sido acostada a mídia com o depoimento das testemunhas, o Juízo monocrático transcreveu-os no corpo da fundamentação da sentença, in verbis:

Como se vê, no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo (07-12-2012), está demonstrado o labor rural pela autora.

Dessa forma, resta comprovada a qualidade de segurada especial da requerente.

Quanto à incapacidade para o trabalho, alega o INSS que a sentença é nula, na medida em que está baseada em laudo inexistente. Não é o que se verifica, pois a solicitação do perito judicial (evento 37), para que fossem providenciados pela autora exames complementares, foi atendida (evento 44). Somente após o perito ter ciência de referidos exames é que foi realizada a perícia judicial (evento 48), não havendo falar, portanto, em inexistência do laudo.

No caso concreto, foi realizada perícia médica na segurada em 06-09-2013 pelo perito médico judicial, com laudo técnico acostado aos autos (evento 48 INF2), conforme descrito a seguir:

a) enfermidades: Síndrome do manguito rotador ombro direito e fibromialgia (CID: M71.1 e M79.0).

b) incapacidade: existente;

c) grau da incapacidade: total;

d) prognóstico da incapacidade: temporária;

e) início da incapacidade: dezembro de 2012,

f) outras informações pertinentes: início da doença faz cinco anos, com piora progressiva até o afastamento labortivo total em dezembro de 2012. Indicado o afastamento das atividades para tratamento especializado pelo prazo mínimo de 90 dias.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações a respeito da parte autora, na data da perícia:

a) idade: 50 anos;

b) profissão: trabalhadora rural;

c) comprovantes médicos acostados aos autos - eletrocardiograma de repouso, ultrassonografia do ombro direito e ecocardiograma. US do ombro direito (03-08-2013), atestados pelo médico traumato-ortopedista assistente (evento 44 OUT2).

As conclusões periciais dão conta de que a autora apresenta quadro de problemas no ombro direito e fibromialgia, estando totalmente incapacitada de trabalhar temporariamente para o seu sustento.

Por essa razão, entendo que deva ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença à autora a partir do requerimento administrativo (07-12-2012). Esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando requerido o benefício na via administrativa, mostra-se correto o termo inicial da concessão do benefício previdenciário em tal data. No caso dos autos, ficou demonstrado que a autora tinha sua incapacidade instalada já naquela data.

Devem, também, ser pagas as parcelas atrasadas, corrigidas, compensando-se os valores já recebidos a esse título.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 02-04-2013.

Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI nº 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

Posteriormente, em 25-03-2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25-03-2015).

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

Nessa linha de entendimento, vale o registro de precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução/cumprimento a definição quanto à forma da sua aplicação.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste Tribunal:

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Requer o INSS que o valor arbitrado a título de honorários periciais (R$ 300,00 - trazentos reais), seja fixado dentro do patamar previsto pela Resolução nº 558/2007 do CJF, aplicável à competência delegada, que dispôs sobre os procedimentos relativos aos pagamentos de verbas periciais em casos de AJG, no âmbito da Justiça Federal, entre o mínimo de R$ 58,70 (cinquenta e oito reais e setenta centavos) e o máximo de R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), conforme a complexidade do caso.

A este respeito, alinho-me à orientação mais recente da Sexta Turma, bem explicitada na seguinte ementa, cujos fundamentos adoto:

Dessa forma, mantenho a sentença.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

Assim sendo, compete ao INSS implantar o benefício concedido no prazo determinado na sentença.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Quanto à multa imposta, esclareço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido do cabimento da fixação de multa por descumprimento de obrigação de fazer, não fazendo distinção entre fixação prévia ou posterior a eventual resistência à ordem judicial (AgRg no REsp 1409194/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013, AgRg no AREsp 296.471/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 03/04/2014).

Em relação ao valor da astreinte, é razoável sua fixação em R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).

Neste aspecto, portanto, merece reforma o decisum.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

Apelação do INSS e remessa ex officio: providas em parte para reduzir o valor da multa aplicada em caso de descumprimento da tutela antecipada e para diferir para a execução/cumprimento a matéria referente aos critérios de atualização monetária e juros de mora contemplados na Lei nº 11.960/09.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e remessa ex officio, confirmando a tutela antecipatória deferida na sentença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 492, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E REMESSA EX OFFICIO, CONFIRMANDO A TUTELA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA NA SENTENÇA.