PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCABIMENTO RECONHECIMENTO DE INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇ...

1. Da produção da prova pericial resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que o autor encontra-se incapacitado de forma total e temporária para o exercício de qualquer atividade profissional, uma vez portador de distrofia muscular, razão pela qual lhe é devido o benefício de auxílio-doença.

2. O benefício é devido desde a data apontada na perícia judicial como início da incapacidade, não existindo elementos a autorizar a concessão desde o cancelamento administrativo.

3. Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC, verossimilhança do direito alegado e fundado receio de dano irreparável, é cabível a antecipação dos efeitos da tutela.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora, dar parcial provimento à remessa oficial quanto à condenação ao pagamento das custas judiciais e deferir a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social e Luiz Carlos de Souza interpuseram apelações contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, concedendo ao autor o benefício de auxílio-doença, no período de 30 de julho de 2013 a 10 de novembro de 2015. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas com base no IPCA e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

A parte autora sustentou, em síntese, a concessão do benefício desde a cessação indevida do benefício de auxílio-doença, bem como sua conversão em aposentadoria por invalidez. Insurgiu-se, ainda, quanto aos critérios de correção monetária e juros, sustentando a aplicação da sistemática anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009.

O INSS requereu a correção monetária com base na aplicação do INPC a partir de abril de 2006 e da TR a partir de 30 de junho de 2009, afastando-se o IPCA, e juros de mora nos termos fixados pela Lei nº 11.960/2009, além da condenação do autor em honorários advocatícios.

Apresentadas as contrarrazões pela parte autora, vieram os autos para julgamento.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.

Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, o INSS concedeu o benefício de auxílio-doença à parte autora, no período de 11 de fevereiro de 2008 a 23 de fevereiro de 2010, bem como constam recolhimentos na qualidade de contribuinte individual, no período de junho de 2010 a fevereiro de 2014, o que evidencia o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício ora postulado (fls. 44-48).

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em Perícia Médica, em 10 de novembro de 2014, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que o autor encontra-se incapacitado de forma total e temporária para o exercício de qualquer atividade profissional (fls. 74-83).

A perícia atestou ser o autor portador de distrofia muscular e cardiopatia, relatando que, atualmente, a primeira patologia repercute no âmbito laboral, ao passo que a segunda recebeu tratamento cirúrgico, na data de 21 de novembro de 2008.

Informa a perícia que a parte foi diagnosticada portadora de distrofia muscular do tipo Becker, em 18 de dezembro de 2013, com evidência de repercussão na atividade laboral desde 30 de julho de 2013.

Desta forma, fixou o termo inicial da incapacidade em 30 de julho de 2013, estipulando como prazo de recuperação o período de um ano a contar da data da perícia.

Não prospera a pretensão do autor de restabelecimento do auxílio doença desde o cancelamento administrativo.

A prova pericial foi categórica quanto ao início da incapacidade na data de 30 de julho de 2013, ocasião em que teve diagnosticada a distrofia muscular.

Não existem nos autos elementos indicativos da presença do mesmo quadro clínico na data do cancelamento do auxílio-doença anterior, em fevereiro de 2010, uma vez que o benefício foi concedido em face de problema cardíaco, conforme perícias administrativas juntadas às fls. 50-55, patologia esta apontada na perícia como tratada cirurgicamente e não impeditiva à atividade profissional.

Da mesma forma, reconhecida a incapacidade de natureza temporária para o exercício profissional, bem como ausente prova em sentido contrário, revela-se indevida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

No entanto, considerando que a patologia que acomete o autor caracteriza-se pela progressiva perda de massa muscular e fraqueza, por degeneração do músculo esquelético, em caso de evolução do quadro incapacitante, cabível no futuro a revisão administrativa no sentido de conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.

A sentença fixou a percepção do benefício de auxílio-doença de 30 de julho de 2013 (marco definido na prova técnica) até 10 de novembro de 2015 (um ano a contar da realização da perícia), o que resta mantido, cabendo ao INSS pagar ao autor a parcelas vencidas.

Cumpre ressaltar que o auxílio-doença é concedido sem termo final, já que sua cessação só ocorrerá quando ficar demonstrado pela autarquia previdenciária, mediante perícia, que o segurado recuperou a capacidade de realizar plenamente o seu trabalho habitual ou que foi reabilitado para outra atividade que lhe garanta a subsistência (Lei nº 8.213/91, arts. 42 e 59).

Porém, diante da ausência de apelo da parte autora neste sentido, resta mantido nos termos da sentença.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei nº 4.257/1964);

- OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei nº 2.284/1986);

- BTN (02/1989 a 02/1991, Lei nº 7.777/1989);

- INPC (03/1991 a 12/1992, Lei nº 8.213/1991);

- IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei nº 8.542/1992);

- URV (03 a 06/1994, Lei nº 8.880/1994);

- IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei nº 8.880/1994);

- INPC (07/1995 a 04/1996, MP nº 1.053/1995);

- IGP-DI (05/1996 a 03/2006, artigo 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o artigo 31 da Lei nº 10.741/2003, combinado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei nº 8.213/1991).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, afastando a utilização da Taxa Referencial (TR) como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

À conta dessa orientação, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção deste Tribunal vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que importava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, exceto no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve, todavia, sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425.

Em sucessivas reclamações, o Supremo Tribunal Federal vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da Constituição Federal e o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009.

Por consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se, até que sobrevenha decisão específica do STF, a aplicação da legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso surja decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Relator Ministro Roberto Barroso; Rcl 21.147, Relatora Ministra Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Relator Ministro Gilmar Mendes).

Nesse contexto, com o propósito de manter coerência com as mais recentes decisões do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos processos, apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, no presente momento, é a aplicação do critério de atualização estabelecido no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Este entendimento não impede que no juízo de execuções se observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que decorra de eventual modulação de efeitos.

Até 29 de junho de 2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, com fundamento no artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, conforme firme entendimento consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, ainda, na Súmula 75 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação mencionada.

Esta interpretação foi, agora, ratificada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Se a citação ocorreu já sob a vigência das novas normas, não têm aplicação as disposições do Decreto-lei nº 2.322/1987, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Custas devidas por metade, a teor do artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar n. 156/97 do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar n. 161/97.

Presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor / pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar -, defiro o pedido de antecipação de tutela, determinando que ao INSS que (a) implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, (b) oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação do autor, dar parcial provimento à apelação do INSS quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora, dar parcial provimento à remessa oficial quanto à condenação ao pagamento das custas judiciais e deferir a antecipação dos efeitos da tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 67, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS QUANTO AOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL QUANTO À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS E DEFERIR A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.