EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO JUDICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. INCAPACIDADE COMPROVADA. TRF4. 0010610...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Pela sucumbência, a parte autora foi condenada em custas processuais e honorários advocatícios de R$800,00, cuja exigibilidade foi suspensa pelo deferimento da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais, a autora sustenta que, a despeito da conclusão do perito médico, restou comprovado que seu estado de saúde determina incapacidade para seu trabalho braçal de pedreiro. Ao final, postula o provimento do recurso para lhe conceder aposentadoria por invalidez.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A presente ação foi distribuída em 19/06/2012 no Juízo Estadual de Guaporé/RS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.

Com relação à incapacidade laboral, o laudo pericial (fls. 77/80v) concluiu que o autor apresenta gonartrose incipiente no joelho direito e esporão de calcâneo, sem, contudo, estar incapacitado para o trabalho.

Nesse passo, considerando a premissa de que o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, a situação dos autos deve ser compreendida sobre a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico.

Assim, embora o experto nomeado tenha concluído que o autor não possui incapacidade ao trabalho, o próprio INSS, nos últimos 5 anos, vem prorrogando sucessivamente o auxílio-doença na via administrativa, sempre com base na mesma patologia (gonartrose). O requerimento NB 31/5521113335, por exemplo, ficou ativo de 29/06/2012 a 23/03/2016 e logo em seguida foi substituído pelo requerimento NB 31/6135282488, iniciado em 24/03/2016 e atualmente ativo. Essas sucessivas prorrogações indicam que o quadro incapacitante do autor, causado pelos problemas ortopédicos nos membros inferiores, é de difícil controle e impede o exercício de suas atividades habituais.

Assim, não há como dissociar o quadro clínico das condições pessoais desfavoráveis do autor - situação que comprova a sua incapacidade laboral total e permanente. Senão vejamos: o demandante é trabalhador braçal (pedreiro), tendo pouca instrução (2ª série) e idade relativamente avançada (58 anos atualmente). Todos esses fatores tornam remota a possibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, quanto à colocação de pessoas jovens e sem limitações.

Cumpre destacar, ainda, que as atividades típicas de um pedreiro são extenuantes e contemplam o carregamento de pesos, como sacos de cimento, carrinhos de mão, tijolos, bem como a execução de movimentos repetitivos, tais como levantar e abaixar, misturar argamassa, rebocar paredes, limpar estruturas. Essa atividade, pois, assim como a de carpinteiro, exige plena higidez física, especialmente do ponto de vista ortopédico. A propósito, o Ministério do Trabalho e Emprego assim descreve as atividades básicas dos pedreiros:

Assim, diante desse cenário, em que não se vislumbra como possa ser levada a efeito qualquer reabilitação que garanta a subsistência da parte autora, dou provimento à apelação para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 24/03/2016 - dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.

A jurisprudência do STJ e deste Regional vão ao encontro desse entendimento, conforme se extrai dos seguintes julgados:

Explicito que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de decisão judicial.

Segundo o art. 491 do NCPC, "a ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

A controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. De fato, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

Implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Dado provimento ao apelo do autor para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 24/03/2016 - dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS deverá pagar honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão. Autarquia isenta de custas, mas obrigada ao pagamento das despesas processuais, porquanto o feito tramitou na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. Consectários legais diferidos para a fase de cumprimento do julgado.

Determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 398, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.