EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS. INACUMULABILIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio doença/concessão de aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$900,00, suspensos em razão da concessão de AJG.

A parte autora, em suas razões de apelação, contesta o resultado do laudo pericial especificamente em relação à data de início da incapacidade, aduzindo que o próprio INSS lhe deferiu auxílio-doença até 30/06/2010, não havendo de se falar em preexistência da incapacidade à refiliação ao RGPS, ocorrida em 03/2009. Requer a forma da sentença para lhe conceder aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A presente ação foi distribuída em 26/08/2010 no Juízo Estadual de Montenegro/RS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.

Nesse passo, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial (fls. 68/73) pelo Dr. Ricardo Lopes, especialista em ortopedia e traumatologia, chegando às seguintes conclusões:

As conclusões periciais, conforme explicitado, devem ser analisadas sob o prisma das condições socioeconômicas da parte autora. Nesse norte, destacam-se os seguintes elementos:

Diante desse cenário, verifico que o alicerce da sentença está na data de início da incapacidade (julho de 2008) referida no laudo pericial, na medida em que a autora não teria qualidade de segurada nesse marco temporal.

Entretanto, está consolidado o entendimento de que o julgador não fica adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Nesse norte, deve ser sopesado o fato de o INSS ter deferido, na esfera administrativa, o benefício de auxílio-doença NB 5398497134 no período de 24/03/2010 a 21/07/2010 (fl. 40), já com as queixas de incapacidade em razão de patologias ortopédicas (laudo de fl. 39), ocasião em que o perito previdenciário fixou o início da incapacidade em março de 2010.

Embora o laudo pericial seja categórico ao afirmar que as moléstias diagnosticadas têm "mais de dez anos de evolução" (quesito 3), fixou a incapacidade em 07/2008 sem referir quais foram os elementos utilizados para se chegar a essa conclusão (quesito 4). Por outro lado, a farta documentação médica juntada aos autos (fls. 14/20) é consonante com os transtornos cervicais relatados na perícia e ainda revela outros problemas de saúde, como obesidade (1,65m, 107kg) e dados referenciais do exame sanguíneo alterados. Toda a documentação, com efeito, é posterior a 2010.

Diante dessas circunstâncias, entendo que não há como depreender seguramente que a incapacidade da autora remonta a 07/2008. De outra banda, com certeza havia impedimento laboral em 03/2010 - DIB do auxílio-doença administrativo - e, segundo o laudo pericial, certamente esse impedimento decorrente de transtornos cervicais persistia quando da cessação do benefício, em 21/07/2010 (fl. 40).

Nesse diapasão, considerando que a parte autora é pessoa de idade relativamente avançada, que sempre trabalhou em atividades braçais e que possui pouca instrução educacional, não vislumbro possibilidade efetiva de retorno ao trabalho. Todos os fatores mencionados, somados às condições clínicas desveladas no caso concreto, tornam muito remota a possibilidade de reinserção da parte demandante no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.

Pelo exposto, dou provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 22/07/2010 (dia imediato ao da cessação administrativa do auxílio-doença).

Em consulta ao sistema PLENUS da Previdência Social, verificou-se que a autora é titular, desde 06.06.2016, do benefício de aposentadoria por idade NB 41/175.544.433-5. Considerando o provimento do presente recurso e que não é possível a percepção conjunta de duas aposentadorias do RGPS (art. 124, II, da Lei 8.213/91), assegura-se à parte o pagamento das parcelas vencidas a título de aposentadoria por invalidez desde 22.07.2010 e a possibilidade de optar, a partir de 06.06.2016, pela manutenção do benefício que, segundo seu entendimento, lhe seja mais benéfico.

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período.

Correção Monetária e Juros de mora

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Honorários advocatícios e periciais

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF).

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010.

Conclusão

A apelação da parte autora foi provida para reformar a sentença de improcedência, concedendo-lhe o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez a partir de 22/07/2010 (fl. 40). Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS está isento de custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, mas obrigado ao ressarcimento das eventuais despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas devidas até a data do presente acórdão. Consectários legais diferidos para o cumprimento do julgado.

Assegurado o direito de opção pelo benefício mais benéfico.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 557, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.