Apelação Cível Nº 5015012-97.2017.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: LENI RUHOFF WIELLENZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 09/05/2014 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, o restabelecimento de auxílio-doença, desde 06/02/2014.
O juízo a quo, em sentença publicada em 27/10/2016, julgou improcedente o pedido. Condenou a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00. A exigibilidade de tais verbas, contudo, restou suspensa em virtude do deferimento da AJG.
Apelou a parte autora postulando a reforma da sentença, sob o argumento de estar definitivamente incapaz para o exercício de atividades que exijam esforços físicos. Aduziu que sempre exerceu a atividade de agricultora, a qual demanda força, carregamento de peso, bem como postura inadequada, sendo inviável seu retorno ao trabalho.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade
Mérito
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
Caso concreto
- Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Rafael Ricardo Lazzari, especialista em ortopedia, traumatologia, coluna vertebral, medicina da dor, medicina do trabalho e perícia médica (evento 2 - PET76), em 20/04/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui:
a - enfermidade: tendinopatia cotovelo D/E e tendinopatia tornozelo D (CID10 M65.9);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial;
d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;
e - início da incapacidade: aproximadamente 2012.
Consignou o expert que a autora, com 53 anos de idade à época da perícia, agricultora e com formação até a 4ª série, apresenta patologia degenerativa acelerada pelos trabalhos braçais. Referiu, no entanto, não ver impedimentos ao trabalho desde que feito de maneira ergonomicamente correta e desde que as atividades realizadas sejam leves e compatíveis com o sexo feminino, na lavoura.
Da análise dos autos observam-se os seguintes documentos (evento 2 - OUT7 e 8): a) exames de imagem, realizados em 2013, concluindo por tendinopatia e peritendinite no cotovelo direito, epicondilite no cotovelo esquerdo e tenossivite no tornozelo direito; b) declaração de centro de fisioterapia, datado de 06/02/2014, afirmando que a autora encontra-se em tratamento naquela clínica, desde março de 2011, em razão de epicondilite lateral do cotovelo direito e tendinite fibular do tornozelo direito; c) atestados médicos firmados por especialista em ortopedia e traumatologia, entre 2011 a 2013, referindo necessidade de afastamento para as atividades laborais, por tempo indeterminado, para tratamento fisioterápico, em razão de tendinite do tornozelo, epicondilite do cotovelo e discopatia lombar.
Em consulta ao sistema Plenus, nota-se que a autora percebeu benefício de auxílio-doença NB 31/134.470.642-5, de 13/04/2004 a 30/10/2005, por fibromatose, epicondilite e sinovite (M72, M77 e M70), NB 91/545.178.104-0, de 15/02/2011 a 08/08/2012, decorrente de epicondilite lateral (M77.1), NB 31/602.141.079-7, de 13/06/2013 a 06/02/2014, em razão de ruptura de ligamentos ao nível do tornozelo e do pé (S93.2), e NB 31/610.068.445-8, de 02/04/2015 a 16/09/2018, por deformidades dos dedos (M20).
No presente caso, pretende a demandante o restabelecimento do benefício desde o cancelamento em 06/02/2014.
O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante, embora permanente, era parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exigissem esforço físico ou movimentos de maior amplitude ou ainda repetitivos. Considerando, porém, o histórico patológico, a atividade exercida (agricultora), a idade e grau de formação da demandante, possível inferir a continuidade da incapacidade pelas mesmas comorbidades.
- Qualidade de segurado e carência
A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. A autora estava em gozo de benefício na data inicial da incapacidade aqui reconhecida, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.
- Termo inicial e final do benefício
A perícia constatou que a incapacidade teve início em 2012, portanto, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício, em fevereiro de 2014, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.
Como já referido, a demandante teve concedido outro auxílio-doença entre 02/04/2015 a 16/09/2018, NB 31/610.068.445-8, em razão de deformidades dos dedos (CID10 M20).
Destaca-se, ainda, de acordo com consulta ao sistema Plenus, que a autora está em gozo de aposentadoria por idade (NB 42/186.652.191-5), com DIB em 19/09/2018.
Dessa forma, tendo em vista o caráter definitivo da situação incapacitante da autora, é devido o restabelecimento do benefício desde o cancelamento indevido, em 07/02/2014, até a data da implantação do benefício subsequente, em 01/04/2015.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
- Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários Advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
Custas Processuais
O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).
Conclusão
Parcialmente provido o apelo da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença a contar da data do cancelamento (07/02/2014), até a data da implantação do benefício subsequente (01/04/2015), pois atendidos os requisitos legais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001752511v26 e do código CRC 8383da2d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5015012-97.2017.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: LENI RUHOFF WIELLENZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade. comprovada. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Cabível o restabelecimento do auxílio doença desde a data em que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado se encontrava impossibilitado de trabalhar, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos àquela data.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
5. Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da decisão de procedência (Súmula n.º 111 do STJ).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001752512v5 e do código CRC 1e7e1b20.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação Cível Nº 5015012-97.2017.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: LENI RUHOFF WIELLENZ
ADVOGADO: JONATAS MATANA PACHECO (OAB SC030767)
ADVOGADO: PAULO ROBERTO CORREA PACHECO (OAB SC014513)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 688, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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