. TRF4. 5015070-66.2018.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015070-66.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: ZELAIDE CARNEIRO DIAS

ADVOGADO: JUNIO SCHARDOSIM PERES (OAB RS052335)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou procedente o pedido, ratificando a liminar deferida, para restabelecer à autora o benefício de auxílio-doença nº 605.437.555-9 a contar da data da cessação administrativa até que a segurada se submeta à cirurgia e, de acordo com o resultado de nova perícia administrativa, recupere totalmente a sua capacidade laboral. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas, acrescidas de correção monetária e de juros, bem como de honorários ao advogado da autora, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a publicação da sentença, nelas incluídas aquelas pagas em razão da decisão de antecipação de tutela, assim como as despesas, inclusive condução dos Oficiais de justiça.

Nas razões de apelação, sustentou a parte autora que embora o perito e o juízo de origem tenham concluído pela existência de incapacidade total e temporária, com necessidade de procedimento cirúrgico para a sua melhora, não está obrigada à sua realização, conforme o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e art. 15 do Código Civil. Afirmou que o auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez e que o fato de vir a realizar a cirurgia e em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão da aposentadoria, uma vez que o benefício pode ser cancelado, nos termos do art. 47 da Lei 8.213/91. Ressaltou as suas condições pessoais e requereu o provimento do apelo.

O INSS, por sua vez, alegou a impossibilidade de condicionar a cessação do benefício à realização de cirurgia, uma vez que esta consiste num procedimento facultativo, não podendo ficar vinculado à opção do segurado de realizar ou não o procedimento cirúrgico. Requereu a aplicação da Lei 11.960/2009, com relação aos juros e à correção monetária.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.

Mérito

A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.

No caso, a perícia médica judicial (evento 3 - laudoperic10), realizada em 12/04/2017, pelo Dr. Luiz Guilherme Cardoso Moll, especialista em Ortopedia e Traumatologia, concluiu que a autora, balconista desempregada, que conta atualmente com 69 anos de idade, é portadora de Outras artroses (CID 10 M19), Artrose não especificada (CID 10 M19.9), Hallux rigidus (CID 10 M20.2) e Dor articular (CID 10 M25.5) e está incapaz de forma total e temporária para a realização de atividades laborais. Fixou o início da incapacidade em 28/01/2014.

De acordo com o perito:

"Há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico desde 28/01/2014 (DII INSS).

A patologia considerada incapacitante foi a osteoartrose severa da base do hálux bilateralmente.

A incapacidade é total e temporária para a atividade habitual.

Indicado tratamento cirúrgico.

Tempo estimado de recuperação indeterminado.

Tempo de recuperação não pode ser determinado porque não há como tecer prognóstico sobre uma cirurgia a ser realizada ou mesmo informar quando a parte autora será operada porque depende da chamada fila de espera do SUS." (Grifei)

Embora o perito tenha concluído pela existência de incapacidade total e temporária, indicou o tratamento cirúrgico para a recuperação da autora.

Assim, considerando que a autora não está obrigada a sujeitar-se ao tratamento cirúrgico (art. 101 da Lei de Benefícios) e tratando-se de segurada com 69 anos de idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se recolocar no mercado de trabalho de forma a prover a sua subsistência, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, a partir da presente decisão.

Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

Cabe ainda destacar, que a parte autora acostou aos autos atestados médicos comprovando a incapacidade para o exercício das atividades laborais (evento 3 - anexospet4 - p. 14/16, 27/29).

Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do CPC/2015, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença).

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do art. 85 do CPC.

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação (Concessão) do benefício de aposentadoria por invalidez, espécie 32, da parte autora, ZELAIDE CARNEIRO DIAS, CPF: 784.635.640-20, a partir da data da presente decisão (DIB), a ser efetivada em 30 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Conclusão

Apelo do INSS não provido.

Apelo da parte autora provido, para condenar o INSS à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a contar da presente decisão.

Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária.

Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001757611v22 e do código CRC 8cd5eedb.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015070-66.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: ZELAIDE CARNEIRO DIAS

ADVOGADO: JUNIO SCHARDOSIM PERES (OAB RS052335)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TOTAL E temporária. condições pessoais. correção monetária e juros.

1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.

2. Cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, tais como as condições pessoais e a não obrigatoriedade de realização de cirurgia, a condição definitiva da incapacidade.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001757612v5 e do código CRC 84855f60.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020

Apelação Cível Nº 5015070-66.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: ZELAIDE CARNEIRO DIAS

ADVOGADO: JUNIO SCHARDOSIM PERES (OAB RS052335)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:42:44.