EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, não conhecer de parte do apelo do INSS e, na parte conhecida dar parcial provimento, e julgar prejudicado o recurso quanto aos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a contar de 08/2009 até 20/07/2014, quando então deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

O INSS, em suas razões, alega existência de benefício de amparo assistencial de prestação continuada ativo, desde 05/12/2013 e de outros benefícios auxílio-doença percebidos em períodos concomitantes. Assevera que a parte autora não faz jus ao benefício de auxílio-doença. Requer, (a) sejam determinados os descontos dos valores recebidos em período concomitante; (b) reconhecimento da sucumbência recíproca; (c) a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, para fixação dos juros de mora e correção monetária; (d) isenção do pagamento das custas processuais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Foram realizadas duas perícias, com médicos especialistas nas áreas de Neurologia, em 29/11/2010 (fls. 172-174) e de Reumatologia em 20/06/2014 (fls. 236-238), das quais é possível obter os seguintes dados:

a) enfermidade: paciente apresentou traumatismo craniano há 26 anos com epilepsia pós-traumática. Atualmente, quadro de epilepsia encontra-se controlado com medicamentos anticonvulsivantes.

b) incapacidade: inexistente;

c) idade na data do laudo: 54 anos na data da perícia (nascida em 06/03/1956);

d) histórico profissional: faxineira - já laborou como auxiliar de máquina, copeira, auxiliar de serviços gerais, doméstica

e) exames complementares: Eletroencefalogramas - 30/03/2000, 09/07/2002 e de 05/11/2010; Ressonância encéfalo - 13/03/2010.

a) enfermidade: Artrose de Joelhos (M17.0) e Síndrome CREST (M34.1)

b) incapacidade: total e permanente;

c) grau da incapacidade: (prejudicado);

d) data de início da doença: gonartrose desde 12/2012 e a CREST, desde o ano de 2003;

e) data de início da incapacidade: desde 08/2009;

f) exames complementares: Eletroencefalograma - 03/2000; RNM do segundo dedo da mão direita - 03/05/2005; anatomopatológico - 22/08/2006; TC coluna LS - 27/12/2007; cintilografia esofágica - 07/2008; TC coxofemural esquerda - 08/2008; VSG - 08/2008; RNM encéfalo - 13/03/2010; EEG - 11/2010; Raio-X joelhos - 26/12/2012 (com sinais de artrose incipiente) e de 04/10/2013 (com gonartrose bilateral); Raio-X ombro direito, mão direita e coluna - 18/10/2013; ecografia de joelhos - 14/01/2014; e atestados referentes à moléstia de CREST;

g) idade na data do laudo: 58 anos;

h) histórico profissional: empregada doméstica - já laborou como aux. Máquina, copeira, auxiliar de serviços gerais;

i) escolaridade: Ensino Fundamental incompleto.

A despeito de não haver incapacidade na área neurológica (fls. 172-174), a perícia reumatológica (fls. 236-238), concluiu que a parte autora, no momento da avaliação, se encontra incapacitada total e de forma definitiva para qualquer atividade laboral. Segundo a expert, trata-se de doença de progressão lenta, com início em 08/2009.

Destarte, impõe-se a concessão do benefício de auxílio-doença à autora, no período de 08/2009 até 19/07/2014 e, a partir de 20/07/2014 (data do laudo pericial) deve ser convertida em aposentadoria por invalidez.

Acolho o apelo do INSS no sentido de que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Merece acolhimento, portanto, a pretensão da autarquia no ponto.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

A remessa oficial foi parcialmente provida.

O apelo do INSS foi parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido para isentar a autarquia do pagamento das custas processuais; prejudicado o recurso quanto aos consectários legais.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, não conhecer de parte do apelo do INSS e, na parte conhecida dar parcial provimento, e julgar prejudicado o recurso quanto aos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 37, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NÃO CONHECER DE PARTE DO APELO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA DAR PARCIAL PROVIMENTO, E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.