EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE CARACTERIZADA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. JUROS. CUSTAS. TRF4. 0015696-44.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em 11/03/14, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde o primeiro indeferimento administrativo (25/07/13) ou, de forma alternada, a partir do segundo (27/01/14).

A sentença (22/04/16) julgou procedente o pedido para conceder auxílio-doença desde 25/07/13 até recuperação. Determinou a correção do passivo pelo IGPM acrescidos de juros de mora de 6% ao ano, nos termos da redação original do art. 1ºF da Lei 9494/97.

A autora apela sustentando o direito à aposentadoria por invalidez haja vista que foi atestada incapacidade definitiva.

O INSS apela requerendo a suspensão do cumprimento da decisão de implementação do benefício, haja vista que a autora é hipossuficiente, de forma que irreversível o provimento. Meritoriamente, defende a improcedência do pedido, porquanto não atestada incapacidade para atividades habituais. Sucessivamente, requer seja aplicada a Lei 11.960/09, bem como isentado de custas.

Neste Tribunal, foi noticiada a suspensão do benefício (fls. 130/131), em razão do que foi determinada a imediata reimplantação (fl. 135).

Com contrarrazões da autora.

É o relatório.

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Contudo, § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

A despeito da orientação firmada sob a égide do antigo Código de Processo Civil, de submeter ao reexame necessário as sentenças ilíquidas, é pouco provável que a condenação nas lides previdenciárias, na quase totalidade dos feitos, ultrapassem o valor limite de mil salários mínimos. E isso fica evidente especialmente nas hipóteses em que possível mensurar o proveito econômico por mero cálculo aritmético.

Assim, tomando como referência o montante previsto no dispositivo do novo CPC, tratando-se de benefício cujo valor corresponde a um menos de salário mínimo por mês e levando em consideração o tempo decorrido entre o termo inicial do benefício e a data da publicação da sentença, forçoso concluir que o valor da condenação, acrescido de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários-mínimos.

Não é caso, pois, de conhecer da remessa necessária.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

No caso dos autos, a autora, nascida em 07/11/60, qualificada como autônoma, contribuinte individual desde 11/2008 na forma da LC123/07 (IRECOL - ILEI123 - fls. 11/13), requereu auxílio-doença em 2012, 2013 e 2014, em decorrência de quadro de fibromialgia, indeferidos em razão da não constatação de incapacidade (fls. 63/69). Ingressou com ação em 26/02/13.

A primeira perícia realizada nos autos em 20/09/14 não constatou incapacidade (fls. 39/43).

A autora requereu nova perícia em razão de ter restado omisso o laudo no que se referia à fibromialgia e transtorno de humor. Indeferido o pedido, foi interposto agravo de instrumento, o qual foi provido.

Realizada nova perícia por médico do trabalho/psiquiatra, em 17/09/15 (fls. 95/97), atestou ser a autora portadora de Transtorno Misto Ansioso Depressivo e Fibromialgia, com incapacidade parcial e limitação para grandes esforços, desde 2008.

Em relação à alegada inaptidão laboral, ressaltou tratar-se de incapacidade parcial e definitiva, nos seguintes termos:

A autora impugnou o laudo, afirmando tratar-se de faxineira autônoma, precisando realizar atividades que demandam esforço físico de moderado a intenso.

O laudo foi complementado nos seguintes termos:

Portanto, vê-se que a aparente contradição do laudo técnico ao afirmar que não havia incapacidade para as atividades habituais, considerou apenas a atividade "do lar" da autora.

Entretanto, evidente, que, em se tratando a autora de pessoa com pouca escolaridade e possuidora de qualificação profissional restrita, tendo basicamente trabalhado em indústria de confecção (de 1984 a 2000) e em fábricas de calçados (de maio/00 a set/08), dificilmente encontraria outra colocação para lhe garantir a subsistência, que não como faxineira, empregada doméstica ou outra equivalente, incompatíveis com as restrições decorrentes de seu quadro clínico, fazendo jus, portanto, ao auxílio-doença.

Entretanto, em que pese tenha sido atestada, na perícia, ser definitiva a limitação decorrente da fibromialgia, fato é que não resta inexoravelmente afastada a possibilidade de eventual reabilitação da autora para outras atividades, ou até mesmo recuperação.

Veja-se que os atestados médicos juntados aos autos, em relação à fibromialgia (fls. 16/17) apenas atestam a incapacidade laboral por tempo indeterminado, o que, ressalte-se, não é o mesmo que dizer "de forma definitiva". O atestado relativo à depressão (fl. 24), por sua vez, apenas refere incapacidade laboral pelo período de 60 dias.

Registre-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo apreciar livremente a prova, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.

Ressalte-se, ainda, que, nos termos do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.), o juízo acerca da incapacidade pode ser valorado pelo Juiz com base, também, na prova indiciária e nas evidências.

Dessa forma, considerando o conjunto probatório dos autos, prematuro conceder-se aposentadoria por invalidez, fazendo jus a parte autora à concessão do auxílio-doença, até sua efetiva melhora ou reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios, nada impedindo que venha a ser aposentada por invalidez, caso constatada, futuramente, a impossibilidade de reabilitação ou a piora do seu quadro clínico.

Correta a sentença.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

No caso concreto, a sentença determinou a atualização do passivo (devido após 25/07/13) pelo IGPM e juros na forma da redação do art. 1ºF da Lei 9494/97. Logo, tendo a sentença estabelecido o IGP-M como fator de correção monetária, ausente recurso da parte autora, deve esse ser mantido, porque sua variação percentual no período é, conquanto mínima, inferior a do IPCA-E. No que se refere aos juros, entretanto, devem incidir sem capitalização, nos termos da redação que foi dada ao 1ºF da Lei 9494/97 pelo art. 5º da Lei 11.960/09, provendo-se, nesse ponto, o recurso do INSS.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

Provido apelo do INSS no ponto.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15, posto que, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por sua vez, é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

No que se refere ao perigo da irreversibilidade, note-se que, aqui, é inverso, pois, estando a parte autora impossibilitada de trabalhar, sua subsistência ficará comprometida se lhe for negado o benefício, razão pela qual deve ser deferido o auxílio-doença.

- Remessa necessária não conhecida.

- Apelação da autora desprovida.

- Apelação do INSS provida apenas no que se refere à isenção de custas e atualização do passivo no que se refere aos juros.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 243, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.