Apelação Cível Nº 5001911-51.2017.4.04.7005/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MARIA APARECIDA GONCALVES GOMES (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de auxílio-doença, com pedido de conversão em aposentadoria por invalidez.
A sentença, proferida em 28/11/2017, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder, em favor da parte autora, o benefício previdenciário de auxílio-doença, a partir de 01/10/2016, com DCB (data da cessação do benefício) em 28/12/2017.
Recorre a parte autora, postulando a concessão de aposentadoria por invalidez à autora, a contar de 23/05/2012, quando apresentado o requerimento administrativo. Não sendo este o entendimento, requer a concessão de auxílio-doença desde a DER, afastando-se a determinação de data final.
Recorre o INSS, para que o pedido seja julgado totalmente improcedente, visto que não foi constatada, pela perícia anexada ao Evento 25, a incapacidade laboral da autora. Caso mantida a sentença, requer a a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, no tocante aos consectários legais. Alternativamente, pugna pela suspensão do presente recurso até a decisão definitiva do Supremo Tribunal no RE 870947.
Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado, com 59 anos, que trabalhava como zeladora, porém atualmente exerce atividades do lar.
Aos autos, foram juntados dois laudos periciais. O primeiro, constante no Evento 24 e firmado pelo Dr. Anésio Silva Júnior, especialista em ortopedia, atestou que a autora é portadora de Fibromialgia (CID M79.7). A patologia referida acarreta o comprometimento do aparelho locomotor e um quadro depressivo. Em vista disso, o médico reconheceu que a periciada se encontra incapaz total e temporariamente para exercer qualquer atividade laboral.
Por sua vez, o laudo constante no Evento 25, firmado pelo Dr. César Kawakami, especialista em medicina do trabalho, atestou que não foram encontradas patologias ortopédicas ou reumatológicas que justificasssem incapacidade laboral.
Embora haja discordância entre as perícias, a documentação probatória constante nos autos corrobora a constatação do médico ortopedista, no sentido de que a autora mantém tratamento constante e apresentou um quadro de piora a partir de 2016:
06 – Pode o senhor médico precisar (com certeza ou aproximadamente) a data do
início da(s) doença(s)? E a partir de quando a(s) doença(s) se tornou(ram)
incapacitante(s), se for o caso? Por quê?
RESPOSTA: Baseado no histórico documental, o início ocorreu por volta de 2007, sem data precisa. A incapacidade é variável, pois a patologia pode cursar com períodos de piora e melhora. Nos anos compreendidos entre 2013 e 2016, há pouca documentação que sugerisse continuidade da gravidade. Em outubro de 2016 aparentemente reagudizou o quadro.
Uma vez que a conclusão pericial do médico especialista em ortopedia apontou para a presença de quadro osteomuscular, com comprometimento do aparelho locomotor, não há por que refutar o laudo apresentado.
No tocante à DIB, o perito foi categórico quanto à definição da DII em outubro de 2016, visto que no período compreendido entre 2013 e 2016 foi apresentada pouca documentação que sugerisse a presença de um quadro grave. Desse modo, não merece provimento a apelação da parte autora para que a DIB retroaja à DER.
Por sua vez, com relação à determinação de data final ao benefício, considerando que na sentença ficou estabelecida a DIB em 01/10/2016, descabe falar em alta-programada, visto ser anterior à vigência da Lei nº 13.457/2017, que alterou o art. 60, da Lei nº 8.213. Nesse caso, não havendo previsão legal autorizadora, a cessação do benefício depende de nova perícia administrativa.
De outra parte, em se tratando de benefício de natureza temporária, não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado. Importa destacar, também, que não pode o INSS cancelar o benefício sem antes realizar perícia médica, a qual ateste que o segurado encontra-se apto ao trabalho.
Acerca da matéria, confiram-se os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DA DCB OU ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Esta Corte vem decidindo que descabe a fixação de termo final do benefício por incapacidade concedido judicialmente, pois a Autarquia Previdenciária poderá proceder à reavaliação da segurada a qualquer tempo.
2. O benefício não pode ser automaticamente cancelado com base em estimativa, por se tratar de evento futuro e incerto. Mesmo que a perícia refira, expressamente, que a incapacidade é temporária, poderá haver melhor controle no futuro ou a moléstia se tornar-se definitiva.
(AC n. 5011332-41.2016.4.04.9999/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 23-05-2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DER. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS.
1. Havendo notícia da incapacidade à época do requerimento administrativo, é de ser fixado o termo inicial do benefício na DER.
2. Inadmissível a concessão de auxílio-doença com alta programada, porquanto o benefício não pode ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a convalescença do segurado, por se tratar de evento futuro e incerto. Antes da suspensão do pagamento do benefício, cabe ao INSS a reavaliação médico-pericial.
3. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
(AC n. 0006611-34.2016.4.04.9999/RS, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, Quinta Turma, julgado em 07-03-2017)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO ANTES DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO FORMULADO NO PRAZO DEVIDO.
1. Não pode ser suspenso ou cancelado o benefício em manutenção por alta médica programada antes mesmo da realização da correspondente perícia, tanto mais nos casos em que sua prorrogação é requerida a tempo.
2. Não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo.
(Remessa Necessária n. 5009695-23.2015.4.04.7208, Quinta Turma, Rel. Rogério Favreto, julgado em 12-07-2016)
Diante do exposto, a sentença deve ser reformada para afastar a determinação de data de cessação do benefício, mantendo-se a DIB na data em que reconhecida a DII, em 01/10/2016.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os critérios de correção monetária e juros de mora vinham sendo fixados por esta Turma nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
Todavia, em 24/09/2018, o Relator do RE 870.947/SE, com base no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015, c/c o artigo 21,V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração interpostos pelos entes federativos estaduais.
Ressalte-se, no entanto, que a questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa necessária o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O art. 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma tem como objetivo favorecer a celeridade e a economia processuais.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS parcialmente provida, para diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09.
Apelação da parte parcialmente provida, para afastar a determinação de data final para o benefício concedido.
Por fim, confirmada a tutela antecipatória concedida na sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e da parte autora.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802452v12 e do código CRC 7061c20d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001911-51.2017.4.04.7005/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MARIA APARECIDA GONCALVES GOMES (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. Auxílio-doença. INCAPACIDADE COMPROVADA. data final do benefício. descabimento. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária da segurada para realizar suas atividades habituais, mostra-se correta a concessão do benefício de auxílio-doença, sem determinação de data final do benefício.
3. Sentença anterior à vigência da Lei nº 13.457/2017, que alterou o art. 60, da Lei nº 8.213. Nesse caso, não havendo previsão legal autorizadora, a cessação do benefício depende de nova perícia administrativa.
4. Deliberação sobre índices de correção monetária e juros de mora diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/09, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação do INSS e da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802453v3 e do código CRC f570b0b9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2018
Apelação Cível Nº 5001911-51.2017.4.04.7005/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MARIA APARECIDA GONCALVES GOMES (AUTOR)
ADVOGADO: MARCOS AURELIO CIELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2018, na sequência 208, disponibilizada no DE de 30/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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