EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. QUALIDADE SEGURADO. SEGURADO ESPECIAL. CARACTERIZADA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. ...

1. A comprovação do exercício de atividade rural pode ser efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos das partes e à remessa oficial, esta tida por interposta, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso do INSS e a remessa no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença 31/517.423.923-9 cessado em 30/09/2006 e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela após a realização da perícia médica ou quando da sentença e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 58).

Foram realizadas duas perícias médicas, a primeira em 06/03/2013, com especialista em ortopedia, e a segunda em 31/07/2013, com especialista em psiquiatria, cujos laudos foram anexados às fls. 114-119 e 135-139 respectivamente.

Em 17/12/2013 foi realizada audiência de instrução para a produção de prova oral.

A sentença deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir da data da segunda perícia médica realizada em juízo, 31/07/2013, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas, isentando-a do pagamento das custas processuais.

Apelaram ambas as partes.

Em suas razões o INSS sustentou que no marco inicial de incapacidade identificado na perícia médica a autora havia perdido sua qualidade de segurada especial, razão pela qual requereu a reforma do julgado. Em sendo mantida a condenação, postulou a alteração do decisum para que os índices adotados para o cômputo do montante devido fossem alterados.

A seu turno, a parte autora suscitou ter sido demonstrada durante a instrução processual que a enfermidade que deu ensejo à concessão do benefício ainda se mantém, requerendo, a partir disto, a reforma do julgado para que seja reconhecido seu direito ao restabelecimento daquele benefício, ou para que o marco inicial reporte-se à data de início da incapacidade fixada pela perita. Em não sendo acatadas essas razões, requereu a reabertura da instrução probatória para que seja avaliada as condições sociais da demandante a fim de se conceder o amparo assistencial em face da fungibilidade entre o mesmo e o benefício por incapacidade.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Tendo ocorrido a cessação do benefício em 30/09/2006 e a presente ação sido ajuizada em 10/10/2011, encontram-se prescritas as parcelas anteriores à competência de 10/2006.

Passo, inicialmente, ao exame acerca da incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Pois bem, o laudo médico produzido por especialista não identificou a presença de enfermidade que impusesse à autora incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. De acordo com o perito:

Diante da conclusão pericial, é de se observar que, de fato, em razão da idade avançada da requerente, é possível que a mesma esteja sujeita a doenças de natureza degenerativa, as quais podem lhe imputar certas restrições; contudo, não se deve confundir tais restrições com a incapacidade exigida em lei para a concessão da proteção previdenciária, qual seja aquela que provoque incapacidade por período superior a 15 dias consecutivos (art. 59 da Lei 8.213/91).

As restrições advindas das doenças degenerativas correspondem àquelas que naturalmente surgem nos trabalhadores com idade avançada, implicando a natural redução da capacidade laboral em razão disto, mas não a incapacidade.

Assim, quanto à pretensão do restabelecimento do benefício em virtude da enfermidade ortopédica, a manutenção de sua incapacidade não restou comprovada, tendo em vista o conteúdo do laudo médico acima referida e também que a documentação médica trazida pela parte autora (devidamente listada no laudo médico das fls. 114-119), do mesmo modo, não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque exames e receitas não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral, seja porque se limitam a fornecer diagnóstico.

Ocorre que, em virtude das alegações da parte autora acerca da existência de incapacidade laboral de natureza psiquiátrica, realizou-se perícia com especialista naquela área em 31/07/2013. A conclusão obtida pelo experto identificou ser a demandante portadora de "episódio depressivo - CID10 F32", patologia que lhe imputa incapacidade total e temporária desde 05/2013, sendo expressamente consignada a possibilidade de recuperação terapêutica da requerente.

Assim, identificada a incapacidade em 05/2013, passo a analisar a presença dos demais requisitos para a concessão do benefício pleiteado.

Quanto à qualidade de segurado, esclareço que o trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis nos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos, dentre outros:

O CNIS da demandante (fl. 81), por sua vez, não possui vínculos urbanos anotados.

Diante disto, tenho que os documentos acima elencados correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento da condição de segurada especial.

A fim de complementar a prova documental, oportunizou-se a produção de prova oral na audiência realizada em 17/12/2013, momento em que ELIZABETE BORBA DE MOURA, respondeu que "é agricultora aposentada. Que conhece a autora desde a infância, pois suas famílias residiam próximas, na mesma localidade. Que a autora trabalha na roça desde pequena, pois começou a trabalhar com os pais. Que viu a autora trabalhando com os pais. Que os pais da autora tiveram nove filhos. Que todos auxiliavam nas lides rurais. Que eles trabalhavam em terras próprias, as quais medicam cerca de doze hectares. Que produziam de tudo, milho, arroz, feijão. Que o excedente da produção era comercializado. Que não possuíam maquinário, tampouco empregados contratados".

NILDA MARTINS DA SILVA, a seu turno, afirmou que "conhece a autora desde a infância. Que estudaram na mesma escola. Que suas famílias residiam na mesma região. Que a autora trabalhava na roça junto com os pais. Que a autora se criou em meio à atividade rural, exercendo-a desde a infância. Que conheceu os pais da autora. Que a família da autora era numerosa. Que todos trabalhavam na atividade agrícola. Que trabalhavam em propriedade da família. Que a área media cerca de 12 hectares. Que produziam de tudo, feijão, mandioca, milho, criavam porcos, galinhas, vacas de leite. Que o excedente era comercializado, sendo a maior parte da produção destinada ao consumo da família. Que o exercício da atividade era feito de forma manual. Que a autora trabalhou na agricultura mesmo após o casamento, tendo cessado as atividades no final do ano passado em razão de doença ".

Por fim, EVA SILVA DE OLIVEIRA revelou que "conhece a autora há muito tempo, desde quando ela era casada. Que viu a autora trabalhando na roça. Que morava perto da propriedade em que ela trabalhava. Que a autora plantava para o consumo junto com o marido e os filhos. Que a autora possuía muitos irmãos que também auxiliavam os pais na agricultura. Que sobreviviam da lavoura. Que depois de casada a autora passou a morar com o marido, em área de aproximadamente 17 hectares. Que plantavam feijão, milho, melancia, aipim, mandioca, abóbora, tiravam leite de vaca, faziam queijo. Que o excedente era comercializado. Que a atividade era exercida de forma manual. Que não possuíam empregados. Que a autora trabalhou na lavoura até o ano passado, cessando a atividade em razão de sua enfermidade. Que ela é separada atualmente".

Assim, presente início de prova material, complementada por direta prova oral, no período controverso, devida é a admissão da condição da parte autora como segurada especial no período necessário para à concessão do benefício.

Demonstrado que a parte autora está incapacitada para o exercício de seu trabalho habitual e comprovada a sua qualidade de segurada especial, merece ser mantida a sentença que concedeu auxílio-doença desde a data da perícia judicial (31/07/2013).

Esclareço que, embora o expert tenha fixado a DII em 05/2013, adoto como marco inicial do benefício a data da perícia médica realizada em juízo uma vez que se configura em tal momento a ciência por parte da autarquia acerca da incapacidade da requerente.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Em face do exposto, voto por negar provimento aos recursos das partes e à remessa oficial, esta tida por interposta, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicados o recurso do INSS e a remessa no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 94, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS PARTES E À REMESSA OFICIAL, ESTA TIDA POR INTERPOSTA, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADOS O RECURSO DO INSS E A REMESSA NO PONTO.