Apelação Cível Nº 5004442-47.2020.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0302101-26.2017.8.24.0024/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: OSMAR JUSTIMIANO
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN (OAB SC038097)
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE (OAB SC011143)
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por OSMAR JUSTIMIANO, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, buscando a concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
Sobreveio sentença de procedência, nos seguintes termos:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial e declaro extinta a fase cognitiva do processo, com resolução de mérito (CPC, art. 487, I), para condenar o INSS: a) a implantar o benefício de auxílio-doença previdenciário em favor da parte autora. Deixo de fixar o prazo estimado para a duração do benefício deferido, por ausência de parâmetros técnicos suficientes para tanto. Contudo, a cessação do benefício fica condicionada a prévia realização de perícia administrativa. b) ao pagamento da verba pretérita, com efeitos financeiros a partir da data da realização da perícia judicial (19/06/2018), respeitada a prescrição quinquenal e descontados os valores eventualmente já adimplidos, com correção monetária perlo IPCA-E, a partir da data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, e juros de mora com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (Lei n. 9.494/1997, art. 1º-F), a contar da citação.
Condeno o INSS, ainda, ao pagamento das custas processuais reduzidas pela metade (Lei Complementar Estadual n. 156/1997, art. 33, § 1º), bem como a restituir indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC/2015. Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação das prestações vencidas até a data da sentença, acrescida dos encargos moratórios (Súmula/STJ 111), incluindo-se na base de cálculo os valores eventualmente pagos decorrente de decisão de antecipação de tutela, conforme art. 85 do CPC. O valor devido será apurado mediante simples cálculo aritmético (CPC, art. 509, § 2º).
A parte autora apela, postulando a reforma parcial da sentença para: a) coincidir o termo inicial do benefício por incapacidade com a data da suspensão administrativa do benefício n. 617.001.738- 8 (17.03.2017, fl. 12); b) garantir vigência ao art. 85, § 3º, do CPC e, nesta medida, reconhecer a superação e afastar a incidência da Súmula n. 111 do STJ, fixando-se honorários advocatícios em percentual sobre o valor total da condenação, a ser apurado na fase de liquidação.
O INSS interpôs apelação requerendo a reforma parcial da sentença para o fim de ser fixada a DIB do auxílio-doença em 16/11/2018 e a DCB em 18/03/2019. Requer a aplicação da TR, como índice de correção monetária.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei nº 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da LBPS; c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
O autor (atualmente com 57 anos), motorista, ensino fundamental incompleto, alega ser portador de moléstias da coluna lombar e ombros, e estar incapacitado para o trabalho, sobretudo aquele que desempenhava.
Esteve em gozo de auxílio-doença de 21/12/2016 a 17/0/2017, NB 6170017388. O autor postulou novamente benefício por incapacidade, tendo seus pedidos indeferidos.
Instruiu o processo com exames médicos (evento 2 - OUT6), entre os quais:
- Raio-x de coluna lombar, concluindo por "calcificações projetadas no ligamento infraespinhoso,espondilose lombar, assimetria do eixo longitudinal", datado de 02/06/2017.
A perícia médica judicial concluiu pela inaptidão do autor total e temporária.
Transcrevo trecho do laudo pericial (evento 2, LAUDOPERIC30):
V. EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA.
a) Queixa que o (a) periciado (a) apresenta no ato da perícia. R: Queixa de dores em ombros e região lombar com inicio há dois, com história para cirurgia de hérnia lombar.Relata acidente de caro em 17/02/2018 com trauma em ombro esquerdo. Atualmente permanece com dores em ombro esquerdo em uso de medicação quando sente dores.
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). R. Patologia constatada: Luxação acrômio clavicular Esquerda CID: S43.1 O autor realizou tratamento para Lombalgia/transtornos discais CID: M54/M51. Na atual perícia, após avaliação da história clinica, análise dos exames complementares e dos exames físico não constatamos incapacidade laborativa devido a esta patologia.
c) Causa provável da (s) doença/moléstia (s) /incapacidade. R: Trauma em acidente de carro. Conforme boletim de acidente de trânsito com data de 17/02/2018 ás 07:20 horas.
d) A doença/moléstia ou lesão decorre (m) do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador. R: Não.
e) A doença/moléstia ou lesão decorre (m) de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar. R: Não.
f) Doença/moléstia ou lesão torna (m) o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. R: Sim. Necessita afastamento laboral para tratamento.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? R: Incapacidade total e temporária.
h) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstias (s) que acomete (m) o (a) periciado (a). R: Data do acidente de automóvel em 17/02/2018. i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. R: Data do acidente de automóvel em 17/02/2018.
j) A incapacidade remonta à data de início da (s) doença/moléstia (s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. R: Remonta a data do acidente. k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão. R: Consideramos a data de inicio da incapacidade o dia 17/02/2018.
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade? R: Não se aplica. m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o (a) periciado (a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando? R: Não se aplica.
n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial? R: EXAME FÍSICO MEMBROS SUPERIORES INSPEÇÃO: Musculatura hígida, simétrica, sem sinais de atrofia com desnível em articulação acrômio clavicular. MOBILIDADE: Restrição de mobilidade á esquerda
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? R: Incapacidade temporária Tratamento com equipe multidisciplinar alem de medicação e fisioterapia Tratamentos encontrados no SUS Tempo estimado de seis meses para retorno a suas atividades laborais. Contados a partir da data de realização desta perícia. q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. R: Descrito inicialmente. r) Pode o perito afirmar se existe qualquer indício ou sinais de dissimulação ou de exacerbação de sintomas? Responda apenas em caso afirmativo. R: Não. VI. QUESITOS ESPECÍFICOS: AUXÍLIO-ACIDENTE. Quesitos específicos para as hipóteses de pedido de auxílio-acidente ou nos casos em que o autor já recebe auxílio-acidente e pretende o recebimento do auxílio-doença. R. Não se aplica por não haver lesões consolidadas. QUESITOS AUTOR: 1) R: Patologia constatada: Luxação acrômio clavicular Esquerda CID: S43.1
O perito concluiu que existe incapacidade total e temporária pelo período de 180 dias, a partir de 17/02/2018, em razão de luxação no acrômio clavicular esquerdo, por acidente de trânsito.
Sobreveio sentença que julgou procedente os pedidos, com efeitos financeiros a partir da data da realização da perícia judicial (19/06/2018).
Pois bem.
O laudo pericial concluiu que existe incapacidade laboral total e temporária a partir de 17/02/2018, por moléstia diversa a requerida administrativamente
Ocorre que o direito ao benefício previdenciário de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorre de uma moléstia específica, mas de um quadro incapacitante, que deve ser verificado através de exame médico-pericial.
A constatação de impedimento laboral decorrente de patologia diversa não obsta a concessão do benefício, nem obriga a novo requerimento administrativo.
Desse modo, merece manutenção a sentença que determinou a concessão do benefício de auxílio-doença ao autor.
Marco inicial
Quanto à data de início da incapacidade, tecem-se as considerações que se seguem.
O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos.
Logo, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do CPC.
Portanto, o laudo pericial concluiu pela inaptidão laboral temporária para o trabalho, a partir da 17/02/2018, data referente a acidente sofrido pelo autor. A sentença determinou a concessão do beneficio a partir da data da perícia judicial.
Desse modo, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência de moléstias, corroborada pela documentação clínica juntada aos autos, sobretudo os atestados médicos, exames complementares, associada às condições pessoais do autor, demonstram a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional, desde a data do acidente, conforme fixado na perícia judicial, em 17/02/2018.
O autor postula o restabelecimento do benefício desde a cessação. Todavia, o perito judicial afirmou não haver incapacidade laborativa, em razão da lombalgia. Desse modo, não há como restabelecer o benefício desde 17/03/2017, DCB.
Assim, merece reforma parcial a sentença apenas para conceder benefício de auxílio-doença para o autor, desde a data fixada pela perícia judicial, em 17/02/2018, descontados os valores recebidos administrativamente.
Data de cessação do benefício
O entendimento deste Tribunal é no sentido de que, em se tratando de benefício de natureza temporária, não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado (TRF4, AC 0021056-28.2014.404.9999, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 29/01/2015). É que a cessação do benefício só ocorrerá quando ficar demonstrado pela Autarquia Previdenciária que o segurado recuperou a capacidade laboral, mediante realização de perícia médica (TRF4, AC 0018542-05.2014.404.9999, Sexta Turma, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, D.E. 05/02/2015).
Conforme salientou o Desembargador Federal Celso Kipper, quando do julgamento da Apelação Cível nº 0003073-11.2017.4.04.9999/SC, por esta Turma Regional, mesmo tendo o benefício sido concedido após a edição da Medida Provisória nº 739, de 07/07/2016, que teve seu prazo de vigência encerrado no dia 04/11/2016, não é "possível o estabelecimento de um prazo para sua cessação quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependo das suas condições pessoais, mesmo que se considere segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos".
Assim, havendo impedimento para o trabalho, deve ser concedido auxílio-doença até a melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional, não sendo possível, em processo judicial, fixar-se o termo final do benefício ou um período máximo para a cura da moléstia.
Nada impede, todavia, que o INSS convoque a autora para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício.
Desse modo, não merece provimento o apelo.
Correção monetária
A atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:
a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).
Juros moratórios
Os juros moratórios, devidos desde a data da citação, serão calculados:
a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;
b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, serão calculados: a) sobre o valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal; b) mediante o emprego dos percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valores previstas no artigo 85, § 3º, do Código de processo Civil, observado o disposto em seu § 5º.
Saliente-se que:
a) a súmula nº 76, deste Tribunal, assim preconiza:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
b) observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, eventuais valores pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a título do mesmo benefício, administrativamente ou por força de antecipação de tutela, devem integrar a base de cálculo da verba honorária.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001939412v9 e do código CRC 4266ed01.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004442-47.2020.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0302101-26.2017.8.24.0024/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: OSMAR JUSTIMIANO
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN (OAB SC038097)
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE (OAB SC011143)
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.INCAPACIDADE LABORAL.
1. São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Merece parcial provimento o apelo do autor, para reconhecer o direito do autor ao benefício de auxílio-doença, desde o acidente de trânsito, em 17/02/2018, conforme afirmação do perito judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001939413v5 e do código CRC 813d97ac.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020
Apelação Cível Nº 5004442-47.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: OSMAR JUSTIMIANO
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN (OAB SC038097)
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE (OAB SC011143)
ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO
ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN
ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/08/2020, às 00:00, a 20/08/2020, às 16:00, na sequência 1395, disponibilizada no DE de 03/08/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:30.