Apelação Cível Nº 5029518-44.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: PEDROLINA DO NASCIMENTO WERLANG
ADVOGADO: VERONIKA ALICE RUDIGER ZANCHETT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Pedrolina do Nascimento Werlang em face da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
A apelante afirma, em síntese, que não tem condições de exercer suas atividades laborativas habituais, pois é portadora de doença asmática em grau avançado. Requer a procedência do pedido.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurada da requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar a segurada do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido a autora da ação).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada em 05/11/2014 pelo Dr. Alisson Rodrigues, médico pneumologista (evento 04, LAUDPERI9 e LAUDPERI13), apurou que a autora, empregada doméstica, nascida em 06/05/1966, é portadora de asma brônquica. O perito respondeu aos quesitos com os seguintes fundamentos:
4- No exame físico quais os achados pertinentes? Qual o grau de evolução da patologia verificada? Qual sua natureza? Paciente portadora de asma brônquica, doença de natureza multifatorial, apresentado crises frequentes de falta de ar e chiado no peito. Inclusive no momento da perícia médica.
(...)
10- A parte autora já recebeu benefícios por incapacidade? Não. O tempo do afastamento é compatível com o período esperado de recuperação da patologia? Não. A asma é uma doença crônica pulmonar, que necessita tratamento contínuo e o objetivo deve ser o controle total dos sintomas, o que não está ocorrendo para essa paciente no momento. Atualmente existem tratamentos para asma que poderiam ser oferecidos a essa paciente, após avaliação especializadda, que melhorariam sua qualidade de volta e permitiriam retorno ao mercado de trabalho. Cabe salientar que a paciente foi submetida a teste de função pulmonar, que evidenciou uma capacidade pulmonar de cerca de 70% com resposta aos medicamentos broncodilatadores, o que demonstra que a autora encontra-se sub tratada. Outra situação a ser observada nesse relato médico, é que a paciente compareceu a perícia médica sem trazer nenhum exame de imagem do tórax, que também dificulta a compreensão total da sintomatologia.
(...)
1- Se a autora foi acometida de doença/lesão da qual tenha resultado alguma incapacidade/redução da capacidade laboral? Paciente com histórico de asma, trabalha como doméstica, contato direito com produtos de limpeza, os quais podem causar piora dos sintomas, dificuldade para realizar suas atividades laborativas usuais.
2- Se esta redução é total ou parcial? Asma é uma doença crônica das vias aéreas, que necessita de tratamento contínuo. Em geral, pacientes asmáticos, com tratamento adequado, costumam realizar suas tarefas diárias normalmente.
3 - Se esta incapacidade é temporária ou definitiva? Pacientes portadores de asma podem apresentar crises agudas que obrigam ao afastamento temporário do trabalho.
4 - Se a doença/lesão desenvolvida pelo obreiro tem relação com a atividade profissional que desenvolve. Os produtos químicos de limpeza podem desencadear crise de broncoespasmo e comprometer as atividades laborativas da autora. (grifei)
O perito judicial afirmou que a autora é, de fato, portadora de asma brônquica e que, inclusive, na data da perícia, estava em crise. Asseverou o expert que os pacientes portadores desta doença, com tratamento adequado, podem realizar suas tarefas diárias normalmente, o que não é o caso da autora, que, além de não estar fazendo tratamento contínuo, tem como agravante a sua profissão, cujas atividades envolvem o manuseio frequente de produtos químicos, fator desencadeador de crises agudas que obrigam ao afastamento temporário do trabalho.
Desse modo, entendo que restou demonstrado que a autora está temporariamente incapacitada para o trabalho, razão pela qual faz jus ao benefício de auxílio-doença.
No que diz respeito ao termo inicial do benefício, impõe-se a sua fixação na data do requerimento administrativo nº 603.695.434-8 (14/10/2013).
Com efeito, os documentos médicos juntados pela autora são contemporâneos ao requerimento e corroboram o fato de que a autora estava incapacitada desde esta data.
Quanto aos requisitos de qualidade de segurada e carência, não há controvérsia.
Desse modo, deve ser reconhecido o direito ao benefício de auxílio-doença desde 14/10/2013, impondo-se a reforma da sentença.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão.
Custas processuais
O INSS responde pela metade do valor das custas (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5029518-44.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: PEDROLINA DO NASCIMENTO WERLANG
ADVOGADO: VERONIKA ALICE RUDIGER ZANCHETT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL temporária COMPROVADA.
Comprovada a incapacidade laboral temporária, é devida a concessão de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5029518-44.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: PEDROLINA DO NASCIMENTO WERLANG
ADVOGADO: VERONIKA ALICE RUDIGER ZANCHETT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 918, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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