EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TRF4. 5001643-55.2012.4.04.7107...

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

3. Tendo em vista que o requerimento administrativo posterior à data de início da incapacidade (maio de 2011), conforme fixado pela perícia judicial, foi efetuado apenas em 2013, tenho por razoável fixar o termo inicial do benefício na data da citação.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença em que o magistrado a quo extinguiu o feito, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267, V, do CPC, em relação às patologias de natureza ortopédica, e julgou improcedente o pedido de concessão dos benefícios de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, cuja exigibilidade restou suspensa em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora postula, preliminarmente, que seja determinada a realização de novas perícias médicas, com especialistas em psiquiatria e ortopedia e traumatologia, alegando cerceamento de defesa. Requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que preenche os requisitos necessários à concessão dos benefícios pretendidos.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde se determinou a oitiva de testemunhas para confirmar situação de desemprego. Cumprida a diligencia, retornaram os autos para julgamento.

É o relatório.

De início, entendo que deve ser enfrentado o óbice da ocorrência da coisa julgada parcial, reconhecida pelo juízo de origem.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Dito isto, cabe analisar se as ações possuem iguais partes, pedidos e causas de pedir.

A presente ação (ajuizada em 02-02-2012) e a protocolada sob o n. 2010.71.57.005904-3 (ajuizada em 29-06-2010), a qual tramitou perante o Juizado Especial Federal de Caxias do Sul - RS, com trânsito em julgado em 19-04-2011, possuem partes e pedidos idênticos. Em ambas as demandas, a parte autora requereu a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.

No entanto, enquanto que na primeira ação foram referidos problemas ortopédicos, traumatológicos e reumatológicos, nesta demanda foram alegadas patologias ortopédicas, traumatológicas e psiquiátricas. Conforme consulta à sentença anterior (documento SENT3, evento 02), o pedido foi julgado improcedente, sob o fundamento de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Como se depreende do pedido inicial desta ação, a parte postula a concessão dos benefícios desde o requerimento administrativo efetuado em 17-09-2009. Ora, considerando que a demanda anterior transitou em julgado em 19-04-2011, entendo que há coisa julgada até tal data em relação às moléstias cunho ortopédico, tendo havido no feito precedente exame do conjunto probatório e pronunciamento de mérito.

Dessa forma, entendo que a presente ação reproduz a ação anterior no que tange aos problemas ortopédicos e traumatológicos, estando presente, de fato, a tríplice identidade mencionada no §2º do artigo 301 do CPC: mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir.

Contudo, nem toda a pretensão ora veiculada está abarcada pela coisa julgada, vez que é possível a análise do pedido de concessão de benefício por incapacidade à autora em relação à patologia de ordem psiquiátrica.

Portanto, reconheço a incidência da coisa julgada parcial.

Posto isto, quanto ao requerimento da parte autora, no sentido de que haja produção de nova perícia médica, penso que não merece prosperar. Isso porque, no presente laudo pericial, nota-se que o expert, especialista em psiquiatria, fez uma análise minuciosa da situação clínica da autora, havendo, pois, elementos suficientes para o deslinde do feito. Destaco, ainda, (i) que as respostas do perito judicial (como adiante se verá) foram claras e fundamentadas; e (ii) que a doença alegada pela demandante não é complexa (ou rara) a ponto de exigir novo exame de médico especialista na mesma área.

Tem-se, assim, por desnecessária a produção de demais provas.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão dos benefícios de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Passo, inicialmente, à análise da comprovação do estado incapacitante da parte autora, postergando o exame a respeito dos requisitos da qualidade de segurada e da carência mínima para momento seguinte.

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em psiquiatria, em 10-04-2012 (evento 21). Respondendo aos quesitos formulados, o perito manifestou-se no sentido de que a demandante apresenta Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado (CID F33.1), concluindo pela sua incapacidade total e temporária para o trabalho, desde maio de 2011.

Assim, estando comprovada a existência de incapacidade, resta perquirir se, na data apontada como de início do estado incapacitante, a parte autora ostentava a qualidade de segurada do RGPS e preenchia o requisito da carência mínima.

Conforme o documento CNIS, constante no evento 27, e consulta ao sistema CNIS, verifico que a autora recebeu benefício de auxílio-doença no período de 14-08-2008 a 28-02-2009, voltando a verter contribuições ao RGPS apenas em relação à competência de 07/2012.

Cabe analisar, dessa forma, se houve ou não a perda da condição de segurado entre a cessação do benefício percebido (28-02-2009) e o início de seu quadro mórbido incapacitante (maio de 2011).

A qualidade de segurado não se encerra, automaticamente, com a interrupção das contribuições, haja vista que o legislador previu os chamados "períodos de graça", ou seja, formas de manutenção da condição de segurado, independentemente de contribuições (art. 15 da Lei 8.213/91). Nesses intervalos, restam conservados todos os direitos previdenciários dos segurados (art. 15, § 3º, da LBPS).

Por oportuno, transcrevo o referido dispositivo legal, verbis:

Na hipótese em apreço, embora não tenha a parte autora carreado aos autos o registro de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social, a prova testemunhal colhida na audiência realizada em 05-11-2014 (depoimentos no evento 78) mostrou-se suficiente para demonstrar a condição de desempregado da autora desde o último vínculo empregatício, em 05-03-2008.

Assim, tendo a requerente pago mais de 120 contribuições sem interrupção que acarretasse a perda da sua qualidade de segurada, consoante análise por meio do sistema CNIS, e considerando que a autora percebeu benefício de auxílio-doença até 28-02-2009, o chamado "período de graça" confere à demandante a qualidade de segurada da Previdência até fevereiro de 2012, nos termos do art. 15, II, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.213/91, em razão de sua condição de desempregada, devidamente comprovada.

Por conseguinte, conclui-se que, quando teve início o quadro incapacitante (maio de 2011), a autora ainda mantinha a qualidade de segurada da Previdência Social, restando preenchidos, portanto, os requisitos de qualidade de segurado e carência mínima necessários ao deferimento dos benefícios pretendidos.

Considerando, pois, o conjunto probatório no sentido de que a parte autora encontra-se total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

Quanto ao termo inicial embora o expert do juízo tenha atestado que o estado incapacitante teve início em maio de 2011, tendo em vista que o requerimento administrativo posterior à tal data foi efetuado apenas em 2013, tenho por razoável fixar o termo inicial do benefício na data da citação. Desse modo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo o INSS pagar as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos na esfera administrativa.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, qual seja, o INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 345.615.790-87), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/06/2014, na seqüência 1073, disponibilizada no DE de 06/06/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/07/2014, na seqüência 239, disponibilizada no DE de 26/06/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 436, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.