EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TRF4. 5012122-17.2015.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 24-01-2017, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença e condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora sustenta que se encontra incapacitada para o trabalho desde o primeiro requerimento, em 21-10-2011, razão pela qual requer a concessão do benefício postulado na inicial. Argumenta ainda que, se o benefício não for restabelecido desde aquela data, deve ser deferido a partir de 29-11-2012, quando ainda detinha a qualidade de segurada.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Cumpre verificar a presença simultânea dos requisitos necessários à concessão dos benefícios postulados.

Na hipótese, a carência mínima exigida para concessão dos benefícios não é objeto de controvérsia. De todo modo, assinale-se que a requerente comprovou o preenchimento da carência legal, uma vez que, como adiante se verá, possui mais de 12 contribuições à Previdência Social.

Cabe examinar a qualidade de segurado da autora e, caso preenchido esse requisito, a existência ou não de incapacidade que justifique a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

Conforme se verifica nos documentos anexados à contestação, o último contrato de trabalho da requerente é relativo ao período de 22-11-95 a 07-06-00. Depois disso, a segurada conta com recolhimentos na condição de contribuinte individual, de 01-01 a 30-09-2010 e de 01-11-2010 a 31-10-2011, e como segurada facultativa, entre 01-09 e 31-12-2013 (evento 27 - INFBEN2 - p. 7-12).

Assim, resta evidente que a autora manteve a qualidade de segurada até 15-12-2012, quando do término do período de graça estabelecido no artigo 15, I e II, e § 4º, da Lei 8.213/91:

Posteriormente, readquiriu tal condição, em virtude dos recolhimentos efetuados na condição de segurado facultativo, a partir da competência 09-2013, situação que, entretanto, não influencia no deslinde do feito, conforme passo a explanar.

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do benefício postulado, em data na qual ainda detinha a qualidade de segurada.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, a parte autora possui 57 anos, e desempenha a atividade profissional de cuidadora da idosos. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em ortopedia, em 26-02-2016 (evento 54 - LAUDPERI1). Respondendo aos quesitos formulados, o perito concluiu que a autora sofre de orteocondropatia não especificada, CID 10 M939, decorrente de lesão labral associada a impacto femoro-acetabular no quadril direito. Diante do quadro apresentado, concluiu pela existência de incapacidade parcial e temporária, esclarecendo que a autora aguarda pela realização da cirurgia indicada para tratamento da enfermidade. Com base em exame de RNM juntado aos autos, constatou que a lesão já existia em 29-11-2012, razão pela qual fixou a data de início da incapacidade nesta data. Esclareceu que a autora poderia executar atividades que não necessitem o carregamento de peso, a permanência de pé por longos períodos ou muita caminhada, mas que o quadro é incompatível com a realização da última atividade profissional informada.

As conclusões do perito judicial são corroboradas pela documentação médica juntada aos autos, em especial os exames realizados em 24-10-2011, 29-11-2012 e 22-12-2013 (evento 1 - OUT4- p. 2-4, 13 e 30), e os diversos atestados emitidos entre 03-08-12 e 26-05-2015 (evento 1 - OUT4 - p. 14, 25-26, 31, 33, OUT5 - p. 2, 16, 19 e 21), que informam o estado mórbido e incapacitante da requerente.

Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a autora já se encontrava parcial e temporariamente incapacitada em 29-11-2012, quando ainda detinha a qualidade de segurada, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.

Destaco, outrossim, que embora reconheça que não se pode exigir a realização a tratamento cirúrgico para recuperação da capacidade laboral, o fato é que a documentação médica carreada aos autos, assim como as declarações prestadas ao perito pela própria autora, demonstram que a segurada, voluntariamente, está buscando a realização da cirurgia pelo SUS, não sendo o caso, portanto, de deferimento de aposentadoria por invalidez, mas tão somente de auxílio-doença.

Destaco, a esse respeito, que a possibilidade de deferimento do benefício em 29-11-2011 já foi afastada judicialmente, nos autos do processo 5011963- 79.2012.404.7200, em decisão que transitou em julgado (evento 4). Assim, acertada a sentença, ao reconhecer a existência de coisa julgada quanto a este pedido.

Por outro lado, o conjunto probatório demonstrou a existência de incapacidade laboral desde 29-11-2012, quando a autora ainda detinha a qualidade de segurada. Diante disso, o benefício deve ser deferido a partir da segunda DER, em 19-01-2013 (evento 27 - INFBEN2 - p. 2), devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas.

Vale ressaltar que, embora na DER a autora já não detivesse mais a qualidade de segurada, restou comprovado nos autos, como já dito, que a incapacidade remonta à época que ainda se encontrava amparada pela previdência, razão pela qual tem direito ao benefício requerido na inicial.

A questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, estava criando graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pendia de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (Recurso Extraordinário n. 870.947, Tema 810), razão pela qual a 3ª Seção desta Corte vinha diferindo para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção.

No entanto, em 20-09-2017, o Pretório Excelso concluiu o julgamento do RE n. 870.947, firmando duas teses no tocante aos índices de correção monetária e de juros de mora, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, in verbis:

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais, sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários.

A Instância Suprema estabeleceu, ademais, com propósito de guardar coerência e uniformidade com as decisões proferidas nas ADIs n. 4.357 e 4.425, que devem ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.

Assim, deve esta Corte adequar seus julgados ao que foi decidido pelo STF no RE n. 870.947, em face dos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, visto que a manutenção de decisões em sentido contrário ao decidido pela Suprema Corte ou pelo Superior Tribunal de Justiça (pelas sistemáticas da Repercussão Geral e do Representativo de Controvérsia, respectivamente) apenas retarda a solução do litígio, em evidente inobservância aos princípios acima descritos.

Não é obviamente benéfica ao INSS, o qual, dependendo da hipótese, terá de interpor recurso especial ou recurso extraordinário; tampouco beneficia o segurado, pois trará mais delongas ao trânsito em julgado da decisão, em face do retorno dos autos para juízo de retratação, que, ao final, não fugirá dos limites traçados pelo STF ou pelo STJ; muito menos atende a uma política de gestão processual do próprio Poder Judiciário, pois não é consentâneo com os princípios processuais da celeridade e eficiência, na medida em que redundará, sem sombra de dúvida, em reiteração de atos e duplicidade de decisões (juízo de retratação ou ação rescisória), sem falar no desprestígio desta Turma julgadora decorrente da futura modificação de centenas de julgados quando a alteração poderia ser feita neste exato momento.

Desse modo, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n. 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, e REsp. n. 1.103.122/PR). A partir de 30-06-2009 aplica-se o IPCA-E, consoante julgamento do RE n. 870.947 (Tema 810).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança.

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).

Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício do auxílio-doença da parte autora (CPF nº 726.896.849-34 ), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2017, na seqüência 765, disponibilizada no DE de 02/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.