PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRITÉRIOS DE ATUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Glaci Arbter Baum interpôs o presente recurso contra sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou parcialmente procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, a contar de 28 de abril de 2014.

As partes foram condenadas, reciprocamente, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação para ambas as partes, compensáveis, cuja exigibilidade se encontra suspensa para a autora por força do deferimento da justiça gratuita.

A parte autora sustenta, em síntese, estar incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais desde o requerimento administrativo, devendo a sentença ser reformada quanto ao termo inicial do benefício.

Decorrido o prazo das contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

O caso concreto envolve a análise da qualidade de segurado especial.

O exercício de atividade rural deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 e da Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça. Embora o artigo 106, da Lei de Benefícios, relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas. Não se exige prova plena da atividade rural de toda a vida do autor, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro de que o labor campesino fora exercido contemporaneamente ao período equivalente à carência.

A partir dessas premissas, merecem destaque os seguintes documentos:

a) certidão de casamento, datada de 28 de setembro de 1984, em que o marido da requerente aparece qualificado como agricultor (fl. 09);

b) notas fiscais de produtor, datadas dos anos de 2010, 2011 e 2012, nas quais a autora é uma das emitentes (fls. 19-23);

c) matrícula de uma fração de terras de cultura, onde a requerente é a donatária e está qualificada como agricultora (fl. 41);

d) entrevista rural, na qual o INSS reconhece o exercício da atividade rurícola pela autora, no período de 01-01-2011 a 21-05-2012 (fls. 44v-45).

O conjunto probatório evidencia o exercício da atividade rural pela parte autora, em regime de economia familiar, no período equivalente ao da carência exigida à concessão do benefício.

Além disso, registre-se que a autarquia previdenciária não se insurge quanto à qualidade de segurada especial da autora, nem administrativamente, nem em juízo.

No caso concreto, da produção da prova pericial realizada por especialista em ortopedia, em 06 de outubro de 2015, resultou conclusivo diagnóstico no sentido de que a parte autora se encontra temporariamente incapaz para o exercício de suas atividades profissionais.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 51 anos, agricultora, é portadora de hérnia de disco lombar (CID M51.1), não podendo realizar atividades que exijam carregamento de peso, flexão do tronco ou a realização de esforços físicos no geral (resposta aos quesitos 2 e 7 do juízo - fls. 210-211).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que a autora está parcialmente incapaz, ou seja, se encontra impossibilitada de exercer sua atividade habitual, mas pode ser reabilitada para outra função, desde que respeitadas as suas limitações. Além disso, o perito afirmou que a autora deverá realizar tratamento fisioterápico e medicamentoso pelo período estimado de um ano, a fim de que possa recuperar sua capacidade laboral (resposta aos quesitos 4 e 5 do juízo - fl. 211).

Por fim, o laudo concluiu que a incapacidade só pode ser comprovada a partir da data da realização da perícia judicial, uma vez que a parte autora relatou estar trabalhando até o momento.

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Contudo, o Julgador não está adstrito às conclusões do auxiliar do juízo, cumprindo-lhe valorar a prova técnica em cotejo com o restante conjunto probatório.

No caso dos autos, apesar de o perito fixar o início da incapacidade na data do laudo, por relato de trabalho recente da autora, os atestados e exames juntados no processo (fls. 12-16 e 30-31) configuram prova documental consistente acerca da incapacidade laboral da autora desde 2012. Além disso, se a autora efetivamente conseguiu trabalhar após a data de início da incapacidade o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, já que estava incapacitada, conforme constatado pelos documentos, desde tal época.

Frente a esse contexto, é de se concluir que a autora já se encontrava incapacitada para o exercício de atividades laborais quando do requerimento administrativo, em maio de 2012, devendo ser este o termo inicial do benefício.

Assim, considerando as conclusões do laudo judicial, à conta da incapacidade temporária da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação para outra atividade.

Termo inicial

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do requerimento administrativo, em 23 de maio de 2012, sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

No ponto, dou provimento à apelação da autora.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação dos efeitos da tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 138, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.