EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL. CONTINUIDADE DO BENEFÍCIO ANTERIO. IMPOSSIBILIDADE. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. VIABILIDADE. TR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5001013-91.2020.4.04.7115/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: ADELAR PEREIRA DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

ADELAR PEREIRA DA SILVA ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou, em pedido sucessivo/alternativo, concessão de benefício por incapacidade, além de pagamento de adicional de 25% previsto no art. 45, da Lei 8.213/1991.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, afasto a prefacial arguida e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para CONDENAR o INSS a:

a) RESTABELECER à parte autora o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária (NB 630.045.581-9) desde a data da cessação do benefício, em 05/03/2020, mantendo-o até 31/05/2021;

b) PAGAR à parte autora as parcelas vencidas a partir da DCB até a data do início do pagamento (DIP), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação, em montante que será calculado pela contadoria deste Juízo;

b.1) Todavia, deverão ser descontados do montante devido pelo INSS os valores eventualmente recebidos concomitantemente na via administrativa a título de tutela provisória deferida no curso da lide, bem como eventuais benefícios previdenciários da mesma espécie ou assistencial auferidos no mesmo ínterim. Outrossim, em caso de eventual recebimento de AUXÍLIO EMERGENCIAL, fica autorizado o desconto/compensação dos valores relativos ao período concomitante, haja vista que este é inacumulável com benefícios previdenciários e assistenciais, nos termos do artigo 2º, inciso III, da Lei 13.982/2020;

c) RESSARCIR à Direção do Foro do Rio Grande do Sul os valores pagos a título de honorários periciais, nestes autos, em face da concessão da AJG à parte autora, valores que serão requisitados mediante expedição de RPV em prol da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, na fase de execução de sentença.

DEFIRO a antecipação de tutela para DETERMINAR que o INSS restabeleça imediatamente o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária à parte autora, pagando as prestações vincendas desse benefício.

ASSINO ao réu o prazo de 20 (vinte) dias para que cumpra a decisão concessiva da tutela da evidência, implantando/restabelecendo o aludido benefício, mediante demonstração nos autos, no mesmo prazo.

Segue quadro com os elementos essenciais para cumprimento do determinado na presente decisão:

FIXO, desde já, multa - diária de R$ 100,00 (cem reais) - a reverter em favor da parte autora, nos termos do § 1º do artigo 536 c/c art. 537 do Código de Processo Civil, para o caso de descumprimento da decisão concessiva da tutela da evidência.

Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, calculados sobre o valor do respectivo proveito econômico obtido, no percentual mínimo previsto nos incisos do parágrafo 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Esclareço que a condenação inclui o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença. Condeno a autora ao pagamento das custas processuais na proporção da sua sucumbência, suspensa a exigibilidade destas e dos honorários devidos pelo autor em face da concessão da Gratuidade Judiciária; isento o INSS das custas.

Demanda não sujeita a reexame necessário (art. 496 do CPC).

Apela a parte autora.

Alega que: (a) o novo benefício concedido, após cessação do anterior, não poderia ser em valor menor, uma vez que embasado na mesma patologia, além de ser possível presumir a continuidade da incapacidade; pede, assim, seja restabelecido o NB 628.124.307-6, indevidamente cessado no dia 19/09/2019 e, (b) o autor faz jus a processo de reabilitação para outra atividade ou aposentadoria por invalidez, uma vez que a gravidade da doença e o baixo nível sociocultural reduz "consideravelmente as possibilidades do apelante lograr qualquer contratação após a DCB fixada na D. Sentença", não havendo, ainda, obrigação ou possibilidade de o segurado se submeter a cirurgia no momento.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos: - valor do benefício concedido; e, - possibilidade de reabilitação para outra atividade ou de concessão de aposentadoria por invalidez.

Dos benefícios por incapacidade laboral

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).

Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.

Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.

Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.

Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Exame do caso concreto

Na sentença, assim restou analisado o caso dos autos:

Carência e Qualidade de Segurado(a)

No caso específico, a questão a ser resolvida por este Juízo resume-se à averiguação acerca da existência ou não de incapacidade laborativa por parte do(a) autor(a) e se tal incapacidade impossibilita o trabalho de forma permanente ou provisória. Os outros requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado - período de carência e qualidade de segurado(a) - foram considerados satisfeitos pela Autarquia Previdenciária.

Incapacidade

A perícia médica realizada em Juízo (evento 80), em cotejo com os demais elementos de prova que constam dos autos, converge à conclusão de que a parte autora sofre de "M75.4 - Síndrome de colisão do ombro", sendo que o diagnóstico pautou-se na avaliação clínica do(a) demandante, bem como nos exames apresentados.

O(a) perito(a) foi categórico(a) quanto à incapacidade laboral da parte autora para o exercício das atividades relativas à profissão habitualmente desenvolvida (motorista de caminhão), concluindo que:

Em laudo complementar (evento 101), o perito referiu o seguinte:

Infere-se, pois, com base na conclusão médica, que o estado mórbido incapacitante sugere a proteção previdenciária por meio de benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária.

Destaco, ademais, que embora o convencimento do Juízo não esteja adstrito ao laudo pericial, o perito judicial que atuou no feito é profissional de confiança do juízo, tendo, indubitavelmente, titulação e experiência suficientes para a aferição do quadro de eventual incapacidade laborativa da parte autora, com imparcialidade.

Resta afastada a hipótese de benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, na medida em que o(a) expert atesta que a parte não apresenta incapacidade total e permanente para o desempenho de toda e qualquer atividade profissional.

Portanto, prospera em parte o pedido formulado pela parte autora.

Data de Início do Benefício

Examinando o extrato previdenciário do autor (evento 19), verifica-se os seguintes benefícios requeridos:

Assim, considerando os elementos de prova material carreados aos autos, haja vista a informação contida no laudo pericial de que a incapacidade apurada remonta a 21/11/2019 (item "conclusão" do Laudo), entendo que o(a) segurado(a) faz jus ao restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária a partir da data de cessação do benefício nº 630.045.581-9, em 05/03/2020 (DCB), o qual é contemporâneo à DII fixada no laudo médico pericial.

O expert afirmou ser necessário o afastamento da parte autora de suas atividades laborais até o mês de maio de 2021, para recuperação da sua capacidade laboral. Portanto, o benefício deverá ser mantido até 31/05/2021, lapso que considero razoável para a restauração/recuperação da saúde do(a) segurado(a).

Destaco que, caso ainda persista a incapacidade depois dessa data, a parte autora deverá formular pedido administrativo de prorrogação perante o INSS.

Ressalto que, a teor do disposto no art. 77, do Decreto n.º 3.048/99, o(a) segurado(a) no gozo de auxílio-doença está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a se submeter a exame(s) médico(s) periódico(s) a cargo da Previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, bem como a tratamento médico adequado custeado gratuitamente.

Acréscimo de 25%

Depreende-se da perícia médica judicial que a parte autora não necessita de assistência permanente de outra pessoa para realizar suas atividades habituais (evento 80).

Outrossim, não há de se acolher a pretensão da parte autora, pois o adicional de 25%, previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, é destinado apenas para os casos em que o segurado percebe aposentadoria por invalidez, in verbis:

Art. 45 O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Portano, in casu, que a autora não faz jus ao pagamento de acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) pleiteado.

Danos Morais

Na hipótese dos autos, a parte autora alega ainda ter sofrido danos morais em decorrência da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária.

A cessação do pagamento do benefício, todavia, não constituiu ato ilegal por parte do INSS. Ao contrário, incumbindo ao ente autárquico a fiscalização de seus atos, respeitados os limites impostos pela legalidade, não há que reconhecer a existência de abalo à esfera moral do segurado, capaz de gerar o pagamento de indenização por dano moral. O rigor no cumprimento da legislação de regência, portanto, é incapaz de gerar constrangimento ou abalo hábeis a caracterizar a ocorrência de dano moral.

Nesse sentido, colaciono precedentes jurisprudenciais:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA NO PERÍODO. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INDEFERIMENTO. 1. Nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença, o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio da prova pericial. 2. Concluindo o laudo oficial no sentido da aptidão ao labor, todavia referindo ter havido incapacidade em momento pretérito, viável a outorga do amparo naquele interregno. 3. Comprovada a incapacidade desde o cancelamento do amparo na seara administrativa, são devidas as parcelas relativas ao auxílio-doença até a competência em que se fazia presente a inaptidão, conforme noticiado no laudo pericial. 4. Representando o dano moral um reflexo social de um ultraje que abala a imagem ou honra do ofendido, não se pode considerar configurado o mesmo em situação de simples discrepância relativa à pretensão da parte, ainda que haja direito quanto a essa, sendo necessária a prova do prejuízo alegado, o que, in casu, a parte não logrou demonstrar. (TRF4, AC 2005.04.01.044500-4, Quinta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, publicado em 15/03/2006). PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE OFENSA AO PATRIMÔNIO SUBJETIVO. DESCABIMENTO. (...) 2. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária. 3. Apelação improvida. (TRF4, AC 2004.72.10.001587-6, Quinta Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, publicado em 23/02/2005)."

Assim, ausente a comprovação de ter sido o ato administrativo de cessação desproporcional ou desarrazoado, entendo que inexiste direito à indenização por dano moral.

Da indenização de honorários advocatícios contratuais

A parte autora sustenta na inicial o direito à indenização, pelo requerido, dos honorários contratuais, com base no art. 944 do Código Civil e no princípio da reparação integral, conforme precedentes do STJ colacionados na inicial.

Apesar do esforço envidado pela autora na sustentação da tese delineada na inicial, não considero que a parte requerida tenha praticado ato ilícito capaz de causar dano de ordem material à requerente, especialmente, passível de indenização.

Com efeito, o que enseja o ajuizamento de uma ação judicial é, invariavelmente, a chamada pretensão resistida (ou, em determinadas hipóteses, pretensão não satisfeita, como ocorre no processo de execução); conceito jurídico que, tecnicamente, não deve ser considerado ato ilícito para efeito de caracterização de dano material.

O sistema processual possui regras próprias e determina que as coisas ocorram desta maneira: diante do aforamento de uma ação judicial, os litigantes sabem de antemão que, acaso sucumbentes, poderão arcar com as custas do processo e honorários advocatícios judicialmente fixados, devidos em favor do advogado da parte contrária. Além disso, outras verbas podem também decorrer da sucumbência, tais como pagamento ou ressarcimento de honorários periciais ou mesmo indenização decorrente da litigância de má-fé. O sistema processual disciplina as hipóteses de incidência dessas verbas sucumbenciais.

Acaba aí a responsabilidade patrimonial do sucumbente advinda de uma relação processual. Se, além disso, o sucumbente tivesse também de indenizar os honorários contratuais pagos pelo litigante vencedor ao patrono deste, parece-me claro que o próprio Código de Processo Civil disporia expressamente em tal sentido.

Assim, o pagamento de qualquer outro valor acordado entre a demandante e o seu advogado caracteriza-se como liberalidade sua e não pode ser imposto ao réu, que sequer participou da negociação dos valores dos honorários contratuais.

De fato, a vingar a tese desenvolvida pela parte autora, toda ação judicial proposta em juízo seria invariavelmente seguida de outra demanda direcionada ao litigante vencido, então destinada ao ressarcimento de honorários contratuais pagos pelo litigante vencedor ao seu advogado - e isso, notadamente, jamais foi previsto pela legislação processual.

Nessa esteira, aquele que se socorre à tutela jurisdicional escolhe livremente o causídico que patrocinará seus interesses, sem que litigante contrário participe desse processo de escolha. Na visão do juízo, portanto, não seria sequer razoável que terceiro não integrante de dita relação de direito material (negócio jurídico envolvendo contratação de honorários advocatícios ad judicia) fosse compelido a indenizar o valor estipulado pelos sujeitos contratantes, aderindo à disposição de vontades deles.

Sobre o tema, julgados do TRF da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. 1. Para que surja o dever de indenizar é necessário que se comprove a existência de uma conduta voluntária, omissiva ou comissiva, dolosa ou culposa, que cause dano a outrem, devendo essa causa ser adequada à ocorrência do dano (nexo de causalidade). 2. A contratação de advogado (uma relação material de natureza cível) para patrocínio da ação judicial mencionada na inicial (na qual se discutiu relação material de natureza previdenciária) não caracteriza ato ilícito decorrente da atuação da Administração Pública. (TRF4, AC 5001084-45.2010.404.7115, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 02/09/2013).

ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADE CIVIL. CEF. CANCELAMENTO DE PENHORA INDEVIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA DE ILICITUDE. 1. Para que se caracterize a ocorrência de indenização pelos danos, deve a parte autora demonstrar a existência de nexo causal entre os prejuízos sofridos e a prática pela ré de ato ou omissão voluntária - de caráter imputável - na produção do evento danoso. 2. Não demonstrada qualquer ilicitude na atuação da ré ao realizar penhora sobre o imóvel, não há como acolher o pedido de indenização por danos morais e materiais resultantes deste proceder, pois o ato não se enquadra nas hipóteses dos artigos 186 e 927 do CPC. 3. Aquele que se socorre à tutela jurisdicional escolhe livremente o causídico que patrocinará seus interesses, negociando também de forma livre o percentual correspondente aos honorários contratuais, sem que o litigante adversário participe desse processo de escolha ou da negociação do valor da remuneração do advogado. Logo, não seria sequer razoável que terceiro não integrante da referida relação de direito material (negócio jurídico envolvendo contratação de honorários advocatícios) fosse compelido a indenizar o valor estipulado pelos sujeitos contratantes, aderindo à disposição de vontade deles. (TRF4, AC 5003265-09.2011.404.7107, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 19/02/2014).

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. DANOS MATERIAIS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PAGOS. INOCORRÊNCIA. 1. No caso concreto, a parte-apelante sustentou o Princípio da Restituição Integral, bem como os artigos 389, 395 e 404 do CC, alegando que tem direito ao ressarcimento dos honorários contratuais pagos aos seus advogados, por conta da ação anterior. 2. O gasto com advogado da parte vencedora, em ação previdenciária ou trabalhista, não induz por si só a existência de ilícito gerador de danos materiais por parte do empregador vencido na demanda laboral. 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5007886-46.2011.404.7108, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Nicolau Konkel Júnior, juntado aos autos em 25/07/2013).

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS PAGOS. INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL - INOCORRÊNCIA.O gasto com advogado da parte vencedora, em ação previdenciária ou trabalhista, não induz por si só a existência de ilícito gerador de danos materiais por parte do vencido na demanda. (TRF4, AC 5015085-80.2015.404.7205, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 26/10/2016).

INDENIZAÇÃO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MATERIAIS. RESTITUIÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PAGOS AO CAUSÍDICO DO LITIGANTE VENCEDOR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.O indeferimento administrativo de benefício previdenciário, por si só, não implica direito à indenização, ainda que venha a ser restabelecido judicialmente. Isso porque a administração age no exercício de sua função pública, dentro dos limites da lei de regência e pelo conjunto probatório apresentado pelo segurado.A vingar a tese desenvolvida pela parte autora, toda ação judicial proposta em juízo seria invariavelmente seguida de outra demanda direcionada ao litigante vencido, então destinada ao ressarcimento de honorários contratuais pagos pelo litigante vencedor ao seu advogado - e isso jamais foi previsto pela legislação processual. Precedentes deste Tribunal. (TRF4, AC 0003790-62.2013.404.9999, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, D.E. 05/02/2016).

Improcede, portanto, o pleito de indenização dos honorários advocatícios contratuais.

Correção Monetária e Juros de Mora

No caso vertente, foi deferida a tutela provisória no curso da lide (evento 21).

Examinando os autos, verifico que o benefício chegou a ser implantado pela CEAB em razão da antecipação de tutela deferida no curso da lide, conforme documentos juntados no evento 27.

No entanto, o INSS interpôs agravo de instrumento (evento 40) e a referida decisão que concedeu a tutela provisória foi revogada pelo TRF, sendo cessado o benefício, conforme informações anexas ao evento 55.

Assim, o INSS deverá pagar as diferenças apuradas desde 05/03/2020 (DCB do NB 630.045.581-9) até a DIP, com a incidência de juros e correção monetária. Todavia, deverão ser descontados do montante devido pelo INSS, eventuais valores pagos por força da tutela provisória deferida no curso da lide (posteriormente revogada), bem como valores auferidos a título outro benefício de mesma natureza/inacumulável no mesmo ínterim e, ainda, eventuais valores recebidos a título de auxílio emergencial.

Os juros moratórios são aplicáveis a contar da citação e seguirão os juros aplicáveis à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97).

Quanto à correção monetária, esta incidirá a contar do vencimento de cada prestação, devendo ser efetuada com a utilização do INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91).

Isso porque em 20 de setembro de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, após repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema 810), que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, na parte que fixa os juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Todavia, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, entendeu a Suprema Corte que tal dispositivo se revela inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Nesta toada, o STJ, em sede de recurso repetitivo, Tema 905, decidiu que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, estes incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (REsp 1492221 PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018).

Em recente decisão, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, em sede de incidente de uniformização nacional , fixou o INPC como índice de atualização das parcelas vencidas de benefício previdenciário, a partir da vigência da Lei 11.960/2009. (PEDILEF 0002462-54.2009.4.03.6317, JUIZ FEDERAL JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI, TNU, Data da Decisão 19/04/18, DJE TNU 18/05/18).

Da tutela da evidência

Em face do aprofundamento do nível de cognição, reaprecio o pedido de antecipação de tutela.

Considerando a existência de prova inequívoca do direito da segurada, nos termos da fundamentação retro, deve ser restabelecido, antecipadamente, o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária à parte autora, nos termos do inciso IV do artigo 311 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 311. A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Se a prova documental suficiente, quando ausente contraprova documental pela parte contrária, já autoriza a concessão da tutela de evidência, tanto mais se deve admiti-la na presente circunstância. Aqui, o estado de evidência decorre do exaurimento da instrução probatória, com a produção de todas as provas que indicam, com a segurança necessária, a necessidade de transferir ao réu o ônus pela demora no aguardo da concessão da tutela definitiva. Se a tutela da evidência pode ser concedida no curso da lide, desde que após o contraditório, com maior razão deve-se concedê-la por ocasião da sentença, dada a natureza exauriente da cognição.

Em relação à redução da renda mensal do apelante, uma vez que o benefício NB 31-6300455819 foi de R$ 2.177,01, ou seja, menor que o anteriormente usufruído, no valor de R$ 2.317,66 (NB 31-6281243076), cabe fixar qual benefício deve ser restabelecido, pugnando o autor pelo retorno do de maior montante.

Embora a conclusão do laudo pericial de que a incapacidade remonta a 21/11/2019, de modo que o juízo concluiu pelo restabelecimento do benefício cessado em tal data, o anterior benefício, de RMI maior, cessara cerca de dois meses antes. Tratando-se das mesmas patologias, é adequado, apesar do laudo pericial, ao qual o juízo não está vinculado, compreender-se que a condição incapacitante persistiu desde o primeiro benefício, de modo que o autor faz jus ao restabelecimento do NB 31-6281243076, cessado em 19/09/2019.

O fato de não ter havido pedido de prorrogação administrativa, por si só, não é suficiente para afastar a pretensão recursal, caso se constate a incapacidade.

Provido o apelo no ponto.

Em prosseguimento, entendo que também merece prosperar o pedido de reabilitação para outra atividade. Neste sentido, cabe destacar alguns pontos do laudo pericial, inclusive do laudo complementar, a seguir:

Laudo pericial (ev. 80):

Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: Dirigia caminhão tanque.

(...)

Conclusão: com incapacidade temporária

- Justificativa: Apresenta dor nos ombros, com impedimento para realizar atividades que demandem esforço ou a elevação dos membros superiores.

(...)

QUESITOS DA PARTE AUTORA E DO JUÍZO

(...)

Autor – c.1.2) O autor executava as tarefas abaixo listadas, antes de ficar incapacitado?
Manutenção mecânica.
O que o autor fazia na manutenção mecânica?
Motorista de carga. Qual o ano, tamanho e capacidade do caminhão?
Fazia carga e descarga de produtos? Manuseava mangueiras? Qual o peso das mangueiras?

Laudo pericial complementar (ev. 101):

Autor – c.1.2) O autor executava as tarefas abaixo listadas [vide item c.1.2) acima], antes de ficar incapacitado? Resposta: Referiu apenas ter laborado como motorista de caminhão.

Manutenção mecânica. O que o autor fazia na manutenção mecânica? Resposta: Não apontou, durante a realização da perícia médica, tal atividade laboral.

Motorista de carga. Qual o ano, tamanho e capacidade do caminhão? Resposta: Não especificou o autor, durante o ato pericial, tais informações.

Fazia carga e descarga de produtos? Resposta: Também não referiu a realização de tais atividades durante o ato pericial.

Manuseava mangueiras? Qual o peso das mangueiras? Resposta: Não apontou tal atividade durante o ato pericial. Prejudicado. Não cabe ao perito médico realizar tal apontamento.

No laudo médico, não ficou caracterizada, de forma induvidosa, a impossibilidade de exercício da atividade de motorista de caminhão.

Porém, o autor argumenta que a atividade envolve outras tarefas não enfrentadas pelo perito, que envolvem força física. No ponto, extraio do apelo:

O apelante dirigia o caminhão e despejava a carga de dejetos na lavoura. Para o despejo dos dejetos, manuseava pesadas mangueiras de grosso calibre. A manutenção mecânica exige vigoroso esforço físico. O apelante realizava solda nas baias das pocilgas dos porcos, instalação e conserto da parte elétrica e hidráulica, troca de lonas de freio e rolamentos do caminhão. Conserto de motores, diferencial, caixa, troca de pneus e molas (entre outras). São todas atividades pesadas que exigem esforço do ombro lesionado do apelante. Como se percebe, o perito agiu com negligência ao não relacionar a profissão/atividade do apelante com sua condição de saúde e lesão do ombro.

Ademais, a parte autora juntou exame de eletroneuromiografia (ev. 2, EXMMED3), de 16/07/2021, que informa neurocondução sensistiva com velocidade reduzida em ambos os nervos medianos, apontando alterações compatíveis com neuropativa focal em ambos os nervos medianos ao nível dos punhos. No mesmo exame, o médico neurologista revela que, apesar de operação, o segurado segue apresentando redução de capacidade física, nestes termos:

Além disso, exame de 13/07/2021 (ev. 2, ATESTMED2) revela que o autor é paciente com diabete melitos E 10, há cerca de 12 anos, com obesidade, retinopatia incipiente, hipertensão arterial sistêmica, hipertrigliceridemia e perda de acuidade visual importante com catarata, em uso de insulina com risco de hipoglicemia (sem condições laborais como motorista profissional).

Em reforço às moléstias apontadas, cabe citar ainda os seguintes documentos, por exemplo:

a) atestado médico da Fundação Municipal de Saúde (ev. 88, ATESTMED6), ligada à Prefeitura de Santa Rosa/RS, descrevendo que o paciente é portador de HAS, DM Tipo 2, insuficiência cardíaca congestiva e miocardiopativa hipertensiva, além de lesões limitantes no ombro superior esquerdo, sem melhoria com medicação indicada via oral, havendo acompanhamento pela traumatologia;

e, b) ultrassonografia do ombro direito e esquerdo (ev. 88, EXMMED13), apontando sinais de processo degenerativo na articulação e tendinopatia.

Assim, ao que tudo indica, o autor não possui condições de exercer a profissão de motorista de caminhão, dado o comprometimento de suas funções articulares, nos membros superiores, somada a moléstias cardiovasculares e, sobretudo, ao comprometimento da visão.

Destarte, se mostra extremamente improvável o retorno à atividade de motorista de caminhão, o que poderia acarretar riscos tanto ao segurado quanto aos demais motoristas e aos pedestres, sendo cediço que o condutor deve possuir visão adequada e saúde geral razoável, com bons reflexos e sem riscos cardiovasculares graves que possam comprometer a direção.

Com efeito, havendo possibilidade, em tese, de o autor ser habilitado para atividades congruentes com suas limitações, cumpre destacar que a Autarquia Previdenciária tem a obrigação legal de propiciar-lhe a reabilitação, na medida em que não se pode guindar o profissional à condição de incapaz sem dar-lhe a oportunidade de recolocação de forma digna no mercado de trabalho.

Veja-se, por oportuno, a legislação a respeito, especificamente os comandos dos artigos 62 e 89/93 da Lei nº 8.213/91 e o Capítulo V do Decreto nº 3.048/99 (reabilitação):

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.

Face o exposto, determino que o INSS mantenha o benefício de auxílio-doença NB 31-6300455819 até que o autor seja reabilitado para exercer atividade compatível com suas condições pessoais. Dado provimento ao apelo, no ponto.

Honorários advocatícios

Provido o apelo do autor, resta alterada a distribuição dos ônus sucumbenciais.

Mantido o quantum fixado no percentual mínimo previsto nos incisos do parágrafo 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, que deverão incidir sobre as parcelas vencidas até o presente julgamento, visto que ampliado o termo final do benefício, nos termos das súmulas 76 do TRF e 111 do STJ.

Diante da sucumbência recíproca, deverá o INSS suportar 70% de tal montante e o autor os 30% restantes, observada a suspensão da exigibilidade por força da AJG.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Caso o benefício já tenha sido implantado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Conclusão

Dado provimento ao apelo, para determinar o restabelecimento do NB NB 31-6281243076 e para conferir ao segurado o direito à reabilitação.

Determinado o imediato cumprimento do acórdão.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento do acórdão.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002730118v43 e do código CRC 3589fe97.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5001013-91.2020.4.04.7115/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: ADELAR PEREIRA DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL. CONTINUIDADE DO BENEFÍCIO ANTERIO. IMPOSSIBILIDADE. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. VIABILIDADE.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.

3. No caso dos autos, diversos documentos médicos indicam que o autor está incapacitada para sua função habitual, havendo possibilidade de reabilitação para outras atividades; assim, é devido o auxílio-doença até a sua reabilitação profissional.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002730119v4 e do código CRC aec0162e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2021 A 16/09/2021

Apelação Cível Nº 5001013-91.2020.4.04.7115/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: ADELAR PEREIRA DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS (OAB RS075957)

ADVOGADO: ACADIO DEWES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/09/2021 20:00:58.