Apelação/Remessa Necessária Nº 5029502-90.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ORILDES PERUZZO
ADVOGADO: PAULO ROBERTO CORREA PACHECO
ADVOGADO: Jonatas Matana Pacheco
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação do INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
"ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 269, l, do Código de Processo Civil, JULGO PARClALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por Orildes Peruzzo contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS reconhecendo o direito da parte autora ao recebimento do benefício de auxílio- doença previdenciário, e indeferindo o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez, para em consequência: 1) DETERMINAR que o requerido restabeleça o benefício do auxilio-doença previdenciário (B31) de Número de Benefício - NB 549.579.729-5 em favor da requerente, desde o cancelamento administrativo, em 11-10-2012, no total de 91% do salário-de-benefício (art. 61, Lei n. 8.213/91), não podendo ser menor que o salário mínimo vigente ou superior ao teto do salário de contribuição, até que ela se reabilite profissionalmente; e 2) CONDENAR o requerido ao pagamento das parcelas vencidas a partir de 11-10-2012 até o restabelecimento do benefício pela presente decisão, as quais deverão ser corrigidas nos termos da fundamentação.
Diante da sucumbência mínima da autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação (art. 20, § 3°, do CPC), excluídas as parcelas que se vencerem a partir de hoje (Súmula 111 do STJ; ERESP n° 187.766/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves), além do pagamento das despesas processuais pela metade (art. 33, § 1°, do Regimento de Custas do Estado, com a redação dada pela Lei Complementar n. 161/97).
Determino que a autora compareça a Agencia da previdência social no prazo de seis meses a contar desta sentença para inserção em programa de reabilitação profissional a cargo da Autarquia ré, sob pena de cessação imediata do beneficio ora concedido.
lntime-se o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social para que promova o pagamento dos honorários periciais arbitrados as fls. 44 e 49, tendo em vista que vencido na ação. Feito o pagamento, expeça-se alvará judicial em favor do perito judicial nomeado.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça."
Sustenta a Autarquia que a perícia judicial constatou que a autora apresenta apenas uma limitação parcial e leve, razão pela qual deve ser julgada improcedente a demanda. Requer seja determinada a aplicação dos índices previstos na Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurada da requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar a segurada do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserida a autora da ação).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada em 11/09/2014 pelo Dr. Carlos Alberto Machado Santos, Especialista em Ortopedia e Traumatologia (evento 04, LAUDPERI12), apurou que a autora, agricultora, nascida em 22/05/1964 (atualmente com 54 anos), é portadora de discopatia lombar degenerativa com evolução de dor lombar crônica. O laudo do perito concluiu que a autora apresenta incapacidade parcial e definitiva, conforme os seguintes fundamentos:
01.Quais lesões apresentadas pela autora? No que consistem? Possui alguma sequela?
R. Discopatia degenerativa lombar.
02. Há limitação funcional do(s) membro(s) afetado(s), mesmo que mínima?
R. Há limitação funcional em grau leve.
03. Existem movimentos, ou atividade que auxiliam no surgimento ou agravamento da patologia apresentada? Queira explicar.
R. Sim, atividades com carregamento de peso com flexão de tronco de forma contínua.
04. A autora está incapacitada para o trabalho? Favor Justificar.
R. A autora porta de incapacidade parcial para o trabalho pelas restrições citadas acima.
(...)
11. Existe tratamento para a doença, que, elimine totalmente a moléstia? Descrever.
R. Sim, há tratamento medicamentoso e fisioterapia para controle dos sintomas dolorosos.
Como se pode observar, o laudo pericial é concludente da incapacidade parcial e definitiva da autora para o trabalho, não tendo descartado a possibilidade de reabilitação profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.
Contrariamente ao que alega o INSS, não há dúvida de que a doença da autora a incapacita ao exercício de suas atividades habituais de agricultora, que exige considerável esforço físico, fator que pode, inclusive, agravar a doença.
O fato de a incapacidade ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (STJ, REsp 501267 / SP, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, T6 - SEXTA TURMA, DJ 28/06/2004 p. 427)
Quanto aos requisitos de qualidade de segurada e carência, não há controvérsia.
Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC ("A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada").
Custas processuais
O INSS responde pela metade do valor das custas (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000840332v15 e do código CRC e5f4820a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOAO BATISTA LAZZARI
Data e Hora: 31/1/2019, às 17:45:37
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:43.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5029502-90.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ORILDES PERUZZO
ADVOGADO: PAULO ROBERTO CORREA PACHECO
ADVOGADO: Jonatas Matana Pacheco
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE parcial e definitiva.
1. O fato de a incapacidade ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado.
2. Demonstrada a incapacidade parcial e definitiva da segurada, justifica-se a concessão de auxílio-doença até que seja reabilitada para outra atividade laborativa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000840333v5 e do código CRC 18bebccc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOAO BATISTA LAZZARI
Data e Hora: 31/1/2019, às 17:41:34
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:43.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5029502-90.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ORILDES PERUZZO
ADVOGADO: PAULO ROBERTO CORREA PACHECO
ADVOGADO: Jonatas Matana Pacheco
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 934, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:43.