EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. QUALIDADE DE SEGURADO. TRF4. 0012294-23.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa ofiical, tida por interposta, determinar a implantação do benefício, e adequar os critérios de aplicação de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS interposta em ação ordinária objetivando a implantação do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença ao autor, a partir da data do ajuizamento da ação (10-03-2010); determinou que sobre as parcelas vencidas e não pagas tenham incidência, para fins de atualização monetária e juros, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; por sucumbente, condenou o réu ao pagamento das custas e despesas judiciais, e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ).

O INSS requer a reforma da sentença, alegando não preenchido o requisito da qualidade de segurado, tendo em vista que a perícia não indicou a data de início da incapacidade, somente se podendo afirmar a ocorrência dessa na data do laudo. Postula a aplicação da Lei 11.960/2009, no que tange à correção monetária e juros moratórios.

Com contrarrazões.

É o relatório.

À revisão.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º), razão pela qual dou por interposta a remessa oficial.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinadas concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 86-7), em 24-08-2012, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, ser o autor portador de doença osteomuscular degenerativa e progressiva com dor local e parestesia de membros inferiores a manobras ortopédicas da coluna lombar, o que lhe gera incapacidade parcial e definitiva.

O perito não indicou a data do início da incapacidade. Dessa circunstância, pretende o réu que se cnclua que ela coincide com a data da perícia, já que esta foi a ocasião em que formalmente constatada a incapacidade.

Sem razão. A incapacidade, decorrente de uma doença degenerativa, cujos efeitos já se faziam sentir anos antes, como se verá, não surgiu na data da perícia. Ela apenas foi constatada e classificada neste momento como definitiva.

De início vale destacar, que a incapacidade detectada na perícia não se equivale, por completo à aquela que ensejou anterior auxílio-doença deferido administrativamente pelo réu, a qual se relacionava a acidente de trabalho que causara fratura na perna. Isso não significa que, já naquela época, o autor não padecesse das patologias identificadas na perícia.

Do cotejo do laudo pericial e dos demais documentos juntados ao feito, é possível concluir que a moléstia constada pelo médico perito do juízo, de caráter degenerativo e progressivo, acompanham o autor no mínimo desde o ano de 2009.

Do relatório do raio X realizado em 03/04/2009 já se pode ver que foi constatado no autor uma discreta espondiloartrose lombar, com leve comprometimento dos espaços discais L3 a L5 (fl. 22).

No laudo pericial confeccionado por médico perito do juízo do trabalho, realizado em janeiro de 2010 (fls. 24/37), foi informada espondiloartrose lombar, que já sugeria incapacidade para o trabalho, por limitar os movimentos com o tronco. Há descrição de que o autor andava arcado e mancando, em decorrência das sequelas de fratura exposta no tornozelo esquerdo e também do agravamento dos sintomas da moléstia que hoje o acomete. Embora o expert não tenha registrado incapacidade laboral total, comparando o autor com pessoas da mesma idade, sexo e profissão, afirmou que existia redução permanente e definitiva da capacidade laboral.

Há nos autos, ainda, atestado, emitido por médico da secretaria Municipal de Carlópolis/PR em 17/12/2009, que dá conta de que o autor é portador de CID M 54.4 (lumbago com ciática), não tendo condições ao trabalho físico por prazo indeterminado.

Assim, há demonstração nos autos de que os sintomas da doença que hoje incapacita o autor definitivamente, já o acometiam desde 2009, e o impediam de realizar, no mínimo, atividades que exigissem mobilidade brusca de coluna lombar, somada a intenso esforço físico bem como posturas incorretas.

O autor sempre trabalhou em atividades rurais, de forma que as limitações que o acometiam na coluna, se não implicassem em incapacidade para toda e qualquer atividade, no mínimo para as que exigissem maior mobilidade e força na coluna, nas quais, obviamente, se enquadram as lides do campo.

O autor esteve em benefício de auxílio-doença de março de 2008 a novembro de 2008 e de janeiro de 2009 a agosto de 2009.

Segundo o que se colhe da análise conjugada dos elementos constantes dos autos, o autor permanecia impossibilitado de desenvolver atividades rurais, quando teve o benefício cessado, ainda que estivesse superando as consequências do acidente de trabalho que sofreu, seus problemas ortopédicos já eram substancialmente limitantes, em especial o impediam de realizar esforços físicos, com o que sua atividade habitual não se compabitibilizava.

Se deveria estar em gozo de benefício, sequer se poderia falar em perda da qualidade de segurado, por incidência direta do inciso I do art. 15, da Lei 8.213/91.

Diante da sintomatologia da doença, já presente e limitativa quando da cessação do auxílio-doença, e que tem natureza degenerativa e progressiva, não se poderia exigir que o demandante continuasse trabalhando justamente em sua atividade habitual de trabalhador rural. O benefício de auxílio-doença não poderia ter sido cessado, e cabia ao réu, diante do quadro que acometia o segurado, manter o benefício, ainda que não mais classificado como decorrente de acidente de trabalho.

Negar-se ao requerente, em casos tais, o amparo, significou obrigá-lo a retornar para as únicas atividades para as quais se encontrava profissionalmente habilitado, agravando, ainda mais, seu quadro de saúde.

A solução mais adequada, aqui, seria o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado. Considerando, porém, que não houve recurso do autor quanto à data de início do benefício previdenciário, cabível mantê-la na data do ajuizamento da ação, conforme o fez o julgador monocrático, devendo o réu implantar o benefício e pagar as parcelas que se venceram desde então.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Adequados os critérios de cálculo da correção monetária, uma vez que fixados pelos índices da caderneta de poupança.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Mantida a sentença quanto à concessão do benefício de auxílio-doença, inclusive quanto à DIB. Adequados os critérios de aplicação de correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa ofiical, tida por interposta, determinar a implantação do benefício, e adequar os critérios de aplicação de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 562, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFIICAL, TIDA POR INTERPOSTA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA.