Apelação Cível Nº 5007484-13.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: RAFAELA KETTENHUBER ROMAN (AUTOR)
ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença, proferida na vigência no CPC/2015, que julgou improcedente o pedido, cujo dispositivo assim dispõe (evento 55, SENT1 do originário):
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando improcedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I e II).
Considerando que o INSS se insere na categoria da Fazenda Pública, que esta sentença não é líquida, além do tempo de tramitação do processo, a prova produzida e a simplicidade da causa, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários aos advogados públicos no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, contada a pretensão máxima deduzida na petição inicial e devida até a presente data, caso tivesse sido deferida, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°). Na atualização monetária e nos juros de mora da base de cálculo dos honorários serão considerados os critérios postulados pela parte autora ou, na sua falta, respectivamente, os índices utilizados para o reajuste dos benefícios previdenciários (ORTN, OTN, BTN, INPC, IRSM, URV, IPC-r, INPC, IGP-DI, INPC desde 04/2006) e a taxa de 1% ao mês desde a citação até 30/06/2009, após pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança. A partir da data desta sentença, os honorários serão atualizados pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora a partir da intimação para cumprimento da sentença (STJ, AgRg no REsp 987.726/MT, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 03/12/2007, DJ 14/12/2007; STJ, AgRg no Ag 879.115/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 21/08/2007, DJ 05/11/2007). Os juros de mora são devidos pela taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (CC 2002, art. 406), que atualmente é a SELIC, a qual já contempla a correção monetária, tudo conforme o disposto nos artigos 13 da Lei n° 9.065/1995; 84 da Lei n° 8.981/1995; 61, § 3º, da Lei n° 9.430/1996 e 30 da Lei n° 10.522/2002; STJ, REsp 1102552/CE (recursos repetitivos), Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009 e STJ, EDcl no REsp 694.116/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe 16/04/2009.
Condeno a parte autora, ainda, ao ressarcimento dos honorários periciais (Evento 34), adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, cuja execução fica igualmente suspensa.
Sem custas pelas partes, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em seu apelo, a parte autora sustenta que há nos autos documentos médicos que comprovam a manutenção do quadro incapacitante no período entre os benefícios NB 609.650.794-1 (DIB em 21/02/2015 e DCB em 27/03/2015) e NB 610.683.133-9 (DIB em 02/06/2015 e DCB em 30/06/2015).
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao tribunal.
É o relatório.
VOTO
Dos requisitos para a concessão do benefício
Os benefícios por incapacidade laboral estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Ainda, para apreciação da possibilidade de concessão, devem estar presentes a qualidade de segurado e o respeito ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), regulados nos arts. 15 e 25 na Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal.
Portanto, para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez devem ser preenchidos os seguintes requisitos: - qualidade de segurado do requerente; - cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; - superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; - caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso dos autos, conforme as comunicações das decisões do INSS (evento 1, INDEFERIMENTO1 do originário), a parte autora teve reconhecido o direito ao benefício de auxílio-doença, devido a incapacidade laborativa comprovada, nos períodos de 21/02/2015 a 27/03/2015 e entre 02/06/2015 a 30/06/2015. A controvérsia cinge-se sobre a incapacidade no período intermitente.
Sobre a incapacidade, registra o laudo no tópico da conclusão (evento 24, LAUDPERI1 do originário):
"Justificativa/conclusão: Autora com benefício prévio já concedido. Teve sua alta solicitada da internação. Não comprova acompanhamento médico após junho de 2015. Atualmente trabalhando. Considerando o quadro clínico descrito, os dados apresentados, os tratamentos referidos, não encontro elementos objetivos de convicção que permitam evidenciar a incapacidade prévia para realização de atividades laborativas. O referido transtorno de personalidade do paciente se caracteriza por comportamento desadaptado de longa duração, não sendo limitado a episódios o tratamento para o referido transtorno é de longa duração, contudo não se justifica incapacidade."
Conforme se verifica, o perito não pôde afirmar se a parte manteve-se incapaz no período entre benefícios. Entretanto, restou claro que a doença se caracteriza por períodos de longa duração, "não se limitando a episódios".
De outra parte, para demonstrar a incapacidade, foram juntados aos autos a seguinte documentação médica:
- Atestado do médico psiquiatra Claudio Mendivil Schöepping, CRM 19063, datado de 24/03/2015, referindo estar a parte autora sem condições de exercer atividade laboral pelos próximos 4 (quatro) meses;
- Atestado do médico psiquiatra Claudio Mendivil Schöepping, CRM 19063, datado de 14/04/2015, referindo estar a parte autora sem condições de exercer atividade laboral pelos próximos 06 (seis) meses;
- Declaração da psicóloga Daiana Meregalli Schütz, CRP 07/19495, datada de 01/06/2015, afirmando estar a autora em acompanhamento psicológico;
- Atestado da médica psiquiatra Liliane Dias de Lima, CRM 17334, datado de 02/07/2015, referindo estar a parte autora em tratamento e sem condições de exercer atividade laboral pelo período de 06 (seis) meses;
Tenho que tais elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença NB 609.650.794-1, em 27/03/2015.
Ressalte-se que, apesar da prova pericial ser de grande importância e auxílio, o magistrado não está adstrito à conclusão do laudo, podendo formar seu próprio convencimento, quando presentes outros elementos de prova suficientes para embasar sua convicção.
Nesse sentido, seguem os precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL.1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.2. Cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Por oportuno, cabe referir que, a meu juízo, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, conforme se demonstra configurado nos autos.3. Considerando o conjunto probatório de que a parte autora encontra-se temporariamente incapacitada, é devido o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo.(TRF4, AC 0016810-18.2016.4.04.9999/SC, Turma Regional Suplementar de SC, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 13/11/2017)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACÓRDÃO QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE PROVA DOS SEUS REQUISITOS. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, ao decidir a vexata quaestio, consignou (fls. 206-209/e-STJ): "(...) A despeito da evidente contradição entre as conclusões periciais, é caso de ser reconhecido o prejuízo físico residual do segurado quanto à seqüela no 3º dedo da mão direita. Tanto a doutrina como a jurisprudência reconhecem que o magistrado não está adstrito ao laudo, podendo firmar o seu convencimento com outros elementos objetivos existentes nos autos. (...) Conforme apontado no laudo, o expert afirmou que há seqüela no dedo médio da mão direita, que restringe o uso do mencionado quirodáctilo, de modo que é imperioso reconhecer o prejuízo funcional, ainda que mínimo. (...) O nexo causal também restou comprovado ante a emissão de CAT e a concessão administrativa de benefício de natureza acidentária. Assim, cumpridos os requisitos da lei infortunística, a reparação pela redução parcial e permanente da capacidade funcional 6 de rigor" (...)2. Extrai-se do acórdão vergastado que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente das conclusões de laudo pericial analisadas com esmero pela Corte de origem, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ.3 Recurso Especial não conhecido.(STJ, REsp Nº 1688515/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11/10/2017)
Desse modo, entendo que deve ser reformada a sentença para reconhecer o direito ao auxílio-doença no período de 28/03/2015 a 01/06/2015.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo, no entanto, reembolsar o valor adiantado a título de honorários periciais.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Conclusão:
- Apelação da parte autora provida para reconhecer o direito ao auxílio-doença no período de 28/03/2015 a 01/06/2015;
-Correção monetária e os juros de mora fixados de acordo com a decisão do STF no Tema 810 e do STJ no Tema 905;
-Invertidos os ônus sucumbenciais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5007484-13.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: RAFAELA KETTENHUBER ROMAN (AUTOR)
ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. incapacidade temporária comprovada. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. custas processuais.
1. Para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez devem ser preenchidos os seguintes requisitos: - qualidade de segurado do requerente; - cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; - superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; - caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
2. Hipótese em que os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
7. O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal, devendo, no entanto, reembolsar o valor adiantado a título de honorários periciais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5007484-13.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: RAFAELA KETTENHUBER ROMAN (AUTOR)
ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 30/01/2019, na sequência 956, disponibilizada no DE de 15/01/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:56.