Apelação Cível Nº 5019297-65.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: LORI MARIA DA COSTA
ADVOGADO: FRANCINE MUSA (OAB RS087370)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por LORI MARIA DA COSTA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, extinguindo o feito com julgamento do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC. Pelo principio da sucumbência, condeno a autora a pagar as custas e despesas do processo, bem como honorários advocatícios do procurador da parte adversa, os quais fixo em R$ 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, §§ 2° e 8°, do CPC, considerando a natureza da causa e o trabalho desenvolvido. Fica suspensa a exigibilidade em face de Iitigar a autora sob o palio da AJG. Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Requer a parte autora seja reformada a sentença para julgar procedente a ação, reconhecendo-se o direito ao benefício por incapacidade laboral, considerando o conjunto probatórios carreado aos autos.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Mérito
A presente ação foi ajuizada em 30/11/2016, objetivando a concessão do auxílio-doença NB 610.352.830-9 (DER em 30/04/2015), indeferido na via administrativa ao argumento de ausência de qualidade de segurado na data do início da incapacidade, fixada em 05/03/2014.
Observa-se nos autos laudos periciais das avaliações médicas realizadas na via administrativa. No laudo da perícia realizada em 27/05/2015 consta:
"Considerações: Requerente após o SIMA comprova tto para neoplasia maligna de colo uterino iniciado pelo CP alterado em 23/03/04 (fixo DID) com recidiva em 05/03/14 (fixo DII) pelo novo CP alterado e sugerindo procedimento realizado somente em março/15. Agora necessário tto com braquioterapia conforme ATM da MA. Isento IR e carência. Logo, concedo período de AD para tto oncológico."
Foi apontado o início da doença em 23/03/2004, o início da incapacidade em 05/03/2014 e, por fim, fixado o termo final do benefício em 30/11/2015 (evento 3 - PET15, pág. 03).
No exame médico realizado em 25/02/2016, foi alterado o termo final do benefício para 01/12/2016 (evento 3 - PET15, pág. 04).
Por sua vez, a perícia médica judicial (evento 3 - LAUDOERIC9), realizada em 01/09/2017, apurou que a autora, do lar, nascida em 02/06/1959, é portadora de Diabetes mellitus (CID 10 E11), Obesidade (CID 10 E66), Hipotireoidismo (CID 10 E03) e Neoplasia intraepitelial ginecológica (CID 10 D07.2), e apresentou a seguinte conclusão:
A autora apresentou uma neoplasia maligna de colo de útero, estágio inicial em 2006. A autora foi adequadamente tratada em Centro de Referência. Em 2015 e 2016, a autora apresentou lesões intraepiteliais (não invasivas) em região cúpula vaginal e em vagina, respectivamente. A autora foi adequadamente tratada. A autora não está em tratamento oncológico. A autora não apresenta sinal nem sequela incapacitante. A autora não apresenta incapacidade laborativa.
Em quesito complementar, questionada se concorda com o termo inicial da incapacidade fixado na via administrativa (05/03/2014), registra a médica perita do Juízo (evento 3 - LAUDOPERIC17):
Não. Quanto a data de inicio da doença, há informação nos autos (laudo do INSS) de exame citopatológico alterado (NIC I) em 23.03.2004. Este exame não foi apresentado a perita. Assim sendo, data de inicio da doença (DID) é 23.03.2004. A data da recidiva é 05.03.2014. A recidiva na forma de uma lesão intraepitelial cervical, independente do grau, não causa incapacidade. Houve incapacidade laborativa temporária após o procedimento cirúrgico ginecológico - uma colpectomia em 06.02.2017, por período de 30 dias (no máximo de 30 dias). A data de inicio da incapacidade pretérita temporária foi de 06.02.2017, houve incapacidade laborativa até 06.03.2017.
Conforme afirma a perita judicial, a data de 05/03/2014 corresponde ao termo inicial da recidiva da doença, mas não da incapacidade laboral.
Ainda quanto ao termo inicial da incapacidade, em que pese a médica perita do juízo tenha fixado apenas no período de 06/02/2017 até 06/03/2017, entendo que a autora apresentava incapacidade na data do requerimento administrativo, em 30/04/2015, considerando o atestado médico subscrito, em 18/03/2015, pela médica oncologista Caroline Dalla Lasta Frigeri, CRM 25536, afirmando que a autora foi submetida a biópsia de cupula vaginal em 17/03/2015, por CID C 53.1 (neoplasia maligna de colo de útero), e necessita afastamento das atividades laborais por 7 (sete) dias.
Pois bem, de acordo com a conclusão do perito judicial e a documentação existente nos autos, entendo que a incapacidade da trabalhadora ocorreu pela recidiva e agravamento da doença.
Em que pese a alegação do réu de que o reingresso da segurada no RGPS se deu já portadora da moléstia, inexiste comprovação de que a incapacidade seja anterior ao início das contribuições.
No cotejo das informações disponíveis nos autos, verifico que a incapacidade da autora ocorreu em período que a mesma mantinha condição de segurada do RGPS. Ainda que se possa dizer que a doença/recidiva seja anterior ao ingresso no RGPS, não se pode desconsiderar o agravamento da moléstia após a aquisição da qualidade de segurada. Não há que se falar em doença preexistente quando a incapacidade laboral decorre do agravamento da moléstia ocorrido ao longo dos anos.
Por esse motivo, considero que o caso em comento se trata de agravamento ou progressão de doença preexistente, enquadrando-se na ressalva do art. 42, § 2º da Lei nº 8.213/91, conforme segue:
§ 2° A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (grifei)
Dessa forma, resta afastada a preexistência de incapacidade, por se tratar de inaptidão laboral devida à progressão ou agravamento de doença preexistente à filiação.
Importante referir, ainda, que, de acordo com os arts. 26, inc. II, e 151 da Lei 8.213/91, a hipótese - neoplasia maligna - é de dispensa da carência necessária para a concessão do benefício.
Diante de tais considerações, tenho que deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença NB 610.352.830-9, a contar da DER, em 30/04/2015, até 06/03/2017, data apontada no laudo da perícia judicial como sendo o termo final da incapacidade.
Correção monetária e Juros de mora
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Estado do Rio Grande do Sul, mas deve pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n. 8.121/1985, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n. 70038755864 julgada pelo Tribunal de Justiça); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º).
Conclusão
- Apelação provida para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença no período de 30/04/2015 até 06/03/2017;
- Verba honorária fixada em 10% sobre o total das parcelas vencidas até a data do acórdão;
- Fixados os critérios de correção monetária nos termos da orientação do STF no RE 870947.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001751309v12 e do código CRC db858f97.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5019297-65.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: LORI MARIA DA COSTA
ADVOGADO: FRANCINE MUSA (OAB RS087370)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DOENÇA PREEXISTENTE. AGRAVAMENTO. DIREITO AO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. É devido o benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo, quando os elementos de prova permitem concluir que a parte autora esteve temporariamente incapacitada para o trabalho.
2. A circunstância de a parte autora ter ingressado no RGPS quando já portadora de doença ou lesão não impede a percepção de benefício por incapacidade quando decorrente do agravamento dessa doença. Previsão dos arts. 42 e 59 da Lei 8213/91.
3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
6. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Estado do Rio Grande do Sul, mas deve pagar eventuais despesas processuais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001751310v3 e do código CRC 77943250.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação Cível Nº 5019297-65.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: LORI MARIA DA COSTA
ADVOGADO: FRANCINE MUSA (OAB RS087370)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 906, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:25.