EMENTA: AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ERRO MATERIAL DA SENTENÇA A SER CORRIGIDO DE OFÍCIO. TERMO INICIAL. AFASTAMENTO DO TERMO FINAL DO BENEFÍCI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir de ofício erro material da sentença, dar provimento à apelação da parte autora e adequar os critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por ELCIO CABRINI, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde sua cessação em fevereiro de 2014 e, se for o caso, a concessão de aposentadoria por invalidez.

A sentença (fls. 93/98) julgou parcialmente procedentes os pedidos, extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do artigo 269, I, do CPC, para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (01-01-2014) até 16-03-16. Determinou, ainda, o pagamento das parcelas atrasadas, devidamente corrigidas, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Considerada recíproca a sucumbência, ambas as partes arcarão com 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios, que foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 21 do CPC, suspensa a exigibilidade relativamente à parte autora em face da A.J.G.

Inconformada, a parte autora apela (fls. 102/107).Alega, em síntese, que faz jus ao benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez até sua total recuperação. Aduz que para o perito a sua incapacidade é total e temporária, sugerindo a cessação da incapacidade provavelmente em 12 meses, caso obedecidos os protocolos médicos de tratamentos. Destaca que necessita colocar prótese nos quadris e que está na fila de espera para a realização do referido procedimento e que a recuperação da sua capacidade demanda tempo que não tem prazo específico para ocorrer. Assim, pede o pagamento do auxílio-doença desde 01-01-2014 quando cessado até a sua recuperação e, se for o caso, a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 56-70), concluída em 16-03-15, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: lombalgia crônica e coxoartrose bilateral secundária a necrose séptica da cabeça femoral.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: setembro de 2013.

O perito, em suas conclusões, refere que o autor deve se submeter a tratamento medicamentoso e fisioterápico para alívio dos sintomas. Se não houver melhora do quadro, deverá se submeter a artroplastia total dos quadris. Sugere afastamento de um ano de suas atividades profissionais de trabalhador agrícola para dar tratamento adequado e melhora dos sintomas e ser reavaliado se poderá retornar às suas atividades laborais.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

Dos termos inicial e final

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 24-09-2013.

A sentença, então, fixou o benefício da data da cessação administrativa, 01-01-2014, até 16-03-2016 (um ano após a data do laudo).

Contra essa decisão recorre o autor, postulando que o benefício fique vigente enquanto perdurar a incapacidade e que, caso não se recupere, seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Inicialmente, consigno que a perícia sugeriu que o afastamento do autor de suas atividades laborativas fosse de um ano para que pudesse adotar medidas que ajudassem a lhe trazer melhora dos sintomas de dor causadas pelo exercício da atividade rural e, caso inviável, para que fosse submetido à artroplastia. Esse período estimado não deve ser considerado pelo julgador como sendo um período matematicamente calculado, já que depende de uma série de fatores, como adoção de protocolos médicos e de sucesso e resposta aos tratamentos, o que é bastante individual, bem como levando-se em conta ainda a atividade profissional do autor, considerada pesada e que exige notadamente grande higidez e preparo físico.

Apenas as revisões periciais serão capazes de avaliar se o autor terá condições de retomar às suas atividades profissionais, bem como ainda há a ressalva do perito no tocante à possibilidade de avaliar a necessidade de submissão do segurado a artroplastia total de quadril, procedimento que envolve colocação de prótese no quadril, cirurgia que, se realizada, envolve período de convalescença, bem como adaptação, programa de fisioterapia, fortalecimento muscular e desenvolvimento do equilíbrio com a prótese.

Assim, não há como fixar termo final para o benefício, já que se trata de mera estimativa de tratamento para melhora da sintomatologia dos sintomas. O recurso do autor, ao pretender o afastamento do termo final de gozo do benefício merece acolhida, portanto.

Quanto à data de início do benefício, observa-se que o juízo fixou em 01-01-2014, entendendo que nesta data houve a cessação da benesse. Entretanto, no documento da fl. 45 dos autos observa-se que na verdade o benefício foi cessado em 13-04-2014. Tratando-se, portanto, de erro material, que pode ser corrigido de ofício nesta instância revisora, determino que o benefício de auxílio-doença seja pago em favor do autor desde o seu cancelamento, em 13-04-2014, devendo permanecer ativo enquanto perdurar a incapacidade e, no caso de constatada a impossibilidade de recuperação da capacidade laboral, deverá o benefício ser convertido em aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 62 da Lei de Benefícios.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Reconhecido o direito ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do apelo do autor, reformada a sentença para reconhecer o direito à percepção do auxílio-doença, desde a cessação do benefício (em 13-04-2014, corrigido, de ofício, erro material da sentença), sem fixar termo final para a benesse, cuja permanência dependerá da análise pericial da existência ou não de incapacidade laboral. Adequados os critérios de correção monetária e juros de mora.

Ante o exposto, voto por corrigir de ofício erro material da sentença, dar provimento à apelação da parte autora e adequar os critérios de correção monetária e juros de mora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 542, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR DE OFÍCIO ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.