EMENTA: AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO. TRF4. 0007864-28.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos infringentes e, prosseguindo no julgamento, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se agora de embargos de declaração interpostos pela parte autora, MARIA GORETI RIBEIRO GEROLETTI, de acórdão julgado por esta Turma, com o seguinte teor:

A autora argumenta que deve ser tomado como marco inicial da incapacidade a data do requerimento administrativo, em face dos atestados juntados aos autos, independentemente de se tratar de doença diversa, o que resultaria na manutenção da sua qualidade de segurada. Ademais, como esteve em gozo do benefício por força de antecipação de tutela, sustenta que teria mantido o vínculo com a Previdência. Acaso permaneça o entendimento esposado no acórdão embargado, pelo princípio da fungibilidade, postula que lhe seja deferido o benefício assistencial.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

Inicialmente, sintetizo o objeto da presente ação e do apelo anteriormente julgado:

Há omissão a ser sanada na decisão embargada. É que não foi tomada em consideração decisão antecipatória da tutela, proferida nestes autos em 7 de abril de 2011, em que ordenada a imediata implantação do benefício.

Nos termos da lei de benefícios, não perde a qualidade de segurado o trabalhador enquanto em gozo de benefício por incapacidade (art. 15, I).

Em tais condições, a autora manteve a condição de segurada, já que verteu contribuições como contribuinte individual até o mês de março de 2011.

Dessa forma, tenho que deve ser dado efeito infringente aos embargos declaratórios, a fim de reconhecer a qualidade de segurada da parte autora.

Prossigo, assim, no exame do mérito.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 80-1), em 15-09-2012, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: síndrome do túnel do carpo;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva, mas vincula sua superação à realização de cirurgia;

e - início da incapacidade: 27-06-2012.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença. De registrar, porém, que, nos termos da lei, a autora não está obrigada a se submeter ao procedimento cirúrgico, como condição para a manutenção do benefício.

Não prospera a alegação do INSS, de que não haveria interesse de agir, porque a autora não teria buscado a Previdência, diante do quadro incapacitante que foi diagnosticado na perícia e sim com base em outras patologias. A requerente buscou o amparo do Estado, alegando impossibilidade de trabalhar em razão de problemas físicos de saúde, e apresentando os documentos de que dispunha naquela ocasião. Teve indeferido o benefício. Daí o interesse processual. Os mesmos problemas foram posteriormente identificados pela perícia judicial, que, no momento em que realizada, porém, não os considerou incapacitantes, embora tenha identificado, a partir de exames realizados pela requerente, a presença de síndrome do túnel do carpo, esta sim, incapacitante. A circunstância de ter surgido esta nova condição não pode impedir a requerente, que já havia judicializado a questão, de permanecer buscando o direito ao auxílio do Estado. O fato novo, constitutivo do direito do autor, deve ser levado em consideração, nos termos do art. 462 do CPC.

A perícia médica estabeleceu o diagnóstico de síndrome de túnel do carpo, com início da incapacidade em 27-06-2012, data do exame de eletroneuromiografia.

O requerimento administrativo do benefício de auxílio-doença foi protocolado em 23-02-2011. A autora juntou atestados datados de fevereiro e março de 2011, referentes à moléstia ortopédica diversa, não correlacionada à diagnosticada na perícia judicial - problemas de coluna.

Dessa forma, e não se podendo presumir, sequer pelos exames e atestados julgados com a inicial, que a requerente já se encontrava incapacitada em decorrência da patologia determinante do benefício, inviável fazer retroagir o respectivo termo inicial à data do requerimento administrativo, devendo ser este fixado na data apontada pela perícia judicial como de início da incapacidade.

De toda a sorte, são insuscetíveis de repetição os valores pagos desde a decisão inicial de antecipação da tutela jurisdicional. Na esteira do entendimento do STF, não se aplica, em casos tais, o disposto no art. 115 da Lei 8.213/91. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto, não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário - art. 97 da Constituição Federal. (RE 734.199/RS, Rel. Min. Rosa Weber; AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Os embargos de declaração da autora, a apelação do INSS e a remessa oficial vão parcialmente providos, modificando-se parcialmente a sentença para estabelecer que o termo inicial do benefício de auxílio-doença deve ser fixado em 27-06-2012, data fixada na perícia como do início da incapacidade.

Ante o exposto, voto por dar provimento parcial aos embargos de declaração da parte autora, com efeitos infringentes e, prosseguindo no julgamento, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, COM EFEITOS INFRINGENTES E, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.