EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. MONITORAMENTO DA CAPACITAÇÃO LABORATIVA. INDEVIDA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, e adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta por MARIA ELIANE FREITAS contra o INSS. A autora requereu o restabelecimento do auxílio-doença cessado em 31/07/2009 (CNIS, fl. 28), e, uma vez verificada a incapacidade laboral total e irreversível, pediu a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde o seu cancelamento. Condenou, ainda, o INSS a pagar as parcelas vencidas com correção monetária e juros de mora, nos termos do art. 1º - F da Lei 9.494/97, custas processuais pela metade e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, em consonância com a Súmula 111 do STJ e 76 do TRF da 4ª Região. Determinou que o demandado submetesse a autora a avaliações periódicas para verificar a incapacidade, sendo a primeira, no prazo de 12 (doze) meses contados da data da realização da perícia judicial.

Recorreu o INSS, sustentando que a autora está apta para o exercício das atividades laborais, e, no tocante à condenação ao pagamento das custas judiciais, que goza da isenção concedida nos termos da Lei 13.471/2010. Caso mantida a sentença, requereu que a concessão do benefício corresponda à data do laudo que constatou a incapacidade, tendo em vista a sua impossibilidade técnica em estabelecer o início da incapacidade laboral da autora.

Com contrarrazões vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório. À revisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91, um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica e exames clínicos (fls. 53/58), em 26/09/2011 (fl. 51), cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a - enfermidade: "transtorno depressivo recorrente episódio atual moderado a grave" - CID 10 F 33.2;

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: total;

d - prognóstico da incapacidade: temporária, com necessidade de tratamento no mínimo por 9 meses;

e - início da incapacidade: o perito afirma que a parte autora refere que começou com o quadro depressivo há aproximadamente 04 anos, mas que não há comprovação desta informação. Refere que foi juntado aos autos receituário datado de 07/07/2011 que descreve os fármacos utilizados pela autora no tratamento da doença incapacitante.

O expert concluiu ainda que a moléstia que a parte autora é portadora caracteriza-se por ser uma patologia crônica, recorrente e de evolução episódica, e que, a requerente, provavelmente, no decorrer de sua existência, desenvolveu períodos de sintomatologia ora incapacitante, ora não. Informa que se trata de patologia que requer tratamento e, embora dificilmente produza melhora definitiva, a utilização dos terapêuticos visa atenuar e manter em remissão os sintomas, estabilizar o quadro, prevenir recaídas e, principalmente, melhorar a qualidade de vida da paciente.

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou.

No documento juntado à fl. 12, médico psiquiatra atesta que autora, em 11 de setembro de 2009, "deve permanecer afastada do trabalho por tempo indeterminado por F32.3. Paciente deprimido grave, com sintomas psicóticos e em tratamento pós-tireoidectomia por tumor maligno"

Nos laudos médicos periciais do INSS, consta que a autora fez tireoidoctomia em fevereiro de 2009, dá conta da existência de atestado que registra "hipotireoidismo pós-operatório. TSH = 100,0 uUI/ML AP com adenoma folicular e áreas locais de ca folicular, com margens cirúrgicas livres", e que o início da doença (neoplasia benigna de outras glândulas endócrinas especificadas - D 357) se deu em 01/01/2004, bem como que a incapacidade remonta a 23/02/2008.

Diante assim das conclusões do laudo, do quadro clínico apresentado na data do exame pericial, e de acordo com a documentação acostada, que informa que a autora é acometida de moléstia incapacitante desde janeiro de 2004, ainda que o laudo não possa precisar o início da incapacidade laboral da autora, tenho que não merece reparo a sentença que determinou a restauração do benefício desde a sua cessação em 31/07/2009.

Por outro lado, merece reparo a sentença no ponto em que determina a periodicidade anual dos exames de reavaliação da capacitação laboral da autora, haja vista que ao Judiciário não compete monitorar a administração previdenciária e suprimir-lhe o poder de discricionariedade para a prática dos seus atos, definidos segundo a necessidade, oportunidade e conveniência da administração pública.

Portanto, apresentando a autora incapacidade total e temporária para o trabalho cabe à previdência social, segundo o exercício do seu poder discricionário e segundo critérios de razoabilidade, estes sim sujeitos ao controle pelo Poder Judiciário, definir a periodicidade da realização dos exames para a aferição da capacidade laborativa da segurada em benefício previdenciário de auxílio-doença.

O que não se deve admitir, em se tratando de benefício concedido judicialmente, é a chamada alta programada, cabendo ao INSS realizar a avaliação periódica da segurada, não podendo estabelecer uma data para cancelamento automático do benefício. A eventual suspensão só deverá ocorrer à luz de exame contemporâneo, por médico habilitado da autarquia.

Assim, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Assim, no ponto, a sentença deve ser adequada à orientação jurisprudencial consagrada pelos Tribunais para determinar a adoção do INPC como índice de atualização monetária.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Mantida a sentença, quanto ao mérito.

Provida em parte a remessa oficial para excluir a determinação judicial de monitoramento da capacitação laboral da autora pela realização de exames anuais. Adequar a sentença aos critérios e índices de correção monetária adotados pela jurisprudência dos Tribunais.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, e adequar os critérios de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2014, na seqüência 641, disponibilizada no DE de 22/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.