EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADV...

5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado..

6. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, auxílio-doença. Sentenciando, o Juízo a quo julgou improcedente a ação, em razão de que, apesar do autor estar incapacitado temporariamente para exercer atividades que exijam esforço físico, como o carregamento de botijões de gás, este é proprietário da empresa de gás, podendo exercer atividades administrativas da empresa e delegar a entrega de gás temporariamente. Pela sucumbência, restou a parte autora condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00, cuja exigibilidade foi suspensa pelo deferimento de AJG.

Apela a parte autora, aduzindo que a prova técnica aponta para a efetiva incapacidade parcial e temporária para a atividade laboral desempenhada (vendedor de gás - carga e descarga de botijões de gás de cozinha), em razão do que postula pelo deferimento de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, a concessão de auxílio-doença.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Destarte, o autor pretende o reconhecimento da incapacidade para fins de concessão do benefício do auxílio-doença e/ou do benefício da aposentadoria por invalidez - assim, a questão a ser enfrentada diz respeito unicamente ao requisito impedimento laboral.

Com efeito, a perícia judicial realizada em 27/02/2012 (fls. 98 e 105) pelo médico Luís Antonio Kerber, ortopedista e traumatologista, apontou que o requerente (vendedor de gás/47 anos de idade) apresenta lombalgia (CID M54.5), bem como obesidade. Esse quadro clínico, segundo a complementação do laudo, pode ser comprometido se houver desempenho de atividades pesadas, como a carga e descarga de botijões de gás de cozinha, e é um processo degenerativo e progressivo que gera uma incapacidade parcial e temporária, todavia concluiu pela inexistência de incapacidade laboral para atividades administrativas na empresa.

Em verdade, o expert considerou que o autor poderia continuar a desenvolver atividades administrativas em sua loja de venda de gás, concomitantemente com o tratamento. Entretanto, adiro ao entendimento de que o direito ao benefício não é correlato ao fato de o autor ser ou não proprietário de empresa, mas sim ao preenchimento dos requisitos necessários - qualidade de segurado, carência e incapacidade - os quais foram devidamente preenchidos, a luz das condições pessoais do autor.

Nesse diapasão, mister frisar que o juiz não fica adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, nos casos em que quadro clínico e pessoal evidentemente revela uma impossibilidade de concorrer no mercado de trabalho, é de deferir-se o benefício enquanto o requerente não se encontrar totalmente reabilitado.

Destarte, não estando a parte autora plenamente apta para suas atividades laborais, mas considerando que não se trata de pessoa idosa (47 anos de idade), bem como que a moléstia possui caráter temporário, adiro ao entendimento de que o tratamento adequado poderá devolver sua capacidade laboral. Portanto, merece provimento o apelo da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde 30/11/2010 (data do requerimento administrativo, fl. 11).

Saliento, nesse norte, que não se pode determinar o tempo necessário para o autor ter restabelecida sua capacidade laboral. Assim, incumbe à própria Autarquia Previdenciária realizar os exames periódicos a fim de verificar se persiste a incapacidade, nos termos do artigo 101 da Lei nº 8.213/91.

De mais a mais, deve ser abatido do total da condenação o valor eventualmente já adimplido pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, invertidos os ônus da sucumbência, e considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por esta Turma, os juros e correção monetária devem incidir na forma abaixo pontuada.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Provido o apelo da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde 30/11/2010 (data do requerimento administrativo, fl. 11). Consectários diferidos. Invertidos os ônus da sucumbência e determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 444, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.