| D.E. Publicado em 28/08/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002504-44.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | MARISTELA LIANE SZALANSKI |
ADVOGADO | : | Mauro Antonio Volkmer e outro |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
1. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício na data da realização da perícia judicial, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do INPC. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais, nos termos determinados pelo STF, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9437966v7 e, se solicitado, do código CRC EBD8BCA6. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002504-44.2016.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | MARISTELA LIANE SZALANSKI |
ADVOGADO | : | Mauro Antonio Volkmer e outro |
RELATÓRIO
MARISTELA LIANE SZALANSKI ajuizou ação ordinária em 19/01/2011, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com pedido de liminar.
Sobreveio sentença, proferida em 23/04/2015, que confirmou a liminar e julgou procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa, em 11/01/2011, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, corrigidas pelo IGP-M/FGV, até a data do efetivo pagamento. A autarquia também deverá arcar com as custas processuais, por metade, e honorários advocatícios de 10% sobre a condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário.
O INSS, em suas razões, sustenta, em síntese, que a parte autora não faz jus ao benefício, porquanto possui apenas restrição para a realização de algumas tarefas. Requer a fixação DII na data da perícia judicial e a aplicação integral da Lei 11.960/09, para fins de correção monetária e juros de mora.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
A partir da perícia médica realizada em 07/11/2013 (fls. 134-138), por perito de confiança do juízo, Dr. Marcelo de Oliveira Alves, especialista em Ortopedia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade: hérnia discal (M51.0) e Espondiloartrose (CID M47);
- incapacidade: total e temporária;
- data de início da incapacidade: não há dados apresentados que comprovem a data inicial;
- exames/laudos apresentados: Ressonâncias Magnéticas da coluna lombossacra de 17/02/2009 (hérnia discal póstero-lateral direita) e de 27/08/2010 (sinais de abordagem posterior em L5-S1, com discectomia, artrodese com parafusos pediculares);
- idade na data do laudo: 37 anos;
- profissão: Serviços gerais (limpeza e estoque);
- escolaridade: Ensino Médio incompleto;
Assim, entendo que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.
Cumpre ressaltar que a despeito de a demandante relatar ao perito que laborava na função de serviços gerais, consta da peça inaugural e do sistema CNIS como última atividade exercida, a de Vendedora.
No que pertine ao termo inicial do benefício, merece acolhimento a irresignação da autarquia previdenciária, uma vez que a incapacidade foi comprovada somente na data da realização da perícia judicial, em 07/11/2013 (fls. 134-138).
Observa-se que a demandante esteve em auxílio-doença durante o período de 24/02/2008 até 22/01/2011 (fl. 94) reativado por força de antecipação de tutela deferida em 21/01/2011 (fls. 103 e verso) e, posteriormente cancelado administrativamente, em 13/03/2017.
Destarte, entendo que a parte faz jus ao benefício de auxílio-doença durante o período de 07/11/2013 até 13/03/2017.
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Ônus de sucumbência
O INSS deverá arcar com os ônus sucumbenciais nos termos fixados na sentença, exceto quanto às custas processuais.
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e uma vez que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS.
Assim, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais.
Conclusão
Reforma-se a sentença para (a) modificar a data de início do benefício, (b) adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais, nos termos determinados pelo STF e (c) isentar a autarquia do pagamento das custas processuais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e adequar, de ofício, a aplicação dos consectários legais, nos termos determinados pelo STF.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9437965v7 e, se solicitado, do código CRC AB95D16C. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/08/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002504-44.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00003512620118210034
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr(a) Vitor Hugo Gomes da Cunha |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | MARISTELA LIANE SZALANSKI |
ADVOGADO | : | Mauro Antonio Volkmer e outro |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 19, disponibilizada no DE de 06/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, NOS TERMOS DETERMINADOS PELO STF.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
| Documento eletrônico assinado por Paulo Roberto do Amaral Nunes, Secretário em substituição, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9455567v1 e, se solicitado, do código CRC E0F8DE99. | |
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