EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUDIÊNCIA DE VERIFICAÇÃO. INDEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. INCAP...

1. Não se caracteriza nulidade por cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de audiência de verificação quando o fato a se provar com o ato demanda prova técnica específica produzida por profissionais capacitados a tanto.

2. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e, restando comprovada a incapacidade permanente, seja convertido o benefício em aposentadoria por invalidez. Requer ainda a parte autora o pagamento dos valores em atraso.

Realizada a perícia judicial, foi o laudo acostado às fls. 31-33 dos autos.

Requereu a parte autora a tutela antecipada, bem como a designação de audiência de verificação (fls. 40-49).

Da decisão que indeferiu o pedido de audiência, interpôs a parte autora agravo retido (fls. 55-62).

A sentença julgou improcedente o pedido do autor, condenando-o ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no valor de R$ 400,00, ficando suspensa a exigibilidade de tais verbas de sucumbência por ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça.

Apelou o demandante requerendo preliminarmente a análise do agravo retido para ser declarada a nulidade da sentença, uma vez que o pedido de audiência de verificação foi indeferido. No mérito, alegou que restou provado nos autos o quadro incapacitante em decorrência da hérnia de disco lombar, consoante os documentos juntados. Por tal razão, entende ser devido o benefício de auxílio-doença.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Ante o requerimento expresso da parte autora, conheço do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a realização de audiência de verificação, requerida após a juntada aos autos do laudo pericial.

Sustenta a parte apelante que o indeferimento da audiência de verificação implica a nulidade da decisão em virtude de a negativa se configurar em efetivo cerceamento de defesa.

Sem razão, contudo, a parte apelante, uma vez que a prova requerida não se presta para o fim pretendido, qual seja concessão do benefício desde a data da alta administrativa, ocorrida em agosto de 2013. Com efeito, a incapacidade alegada pelo requerente demanda análise técnica amparada por prova documental, não sendo a audiência de verificação e instrução instrumento apto a tanto.

No ponto, portanto, não vislumbro a nulidade apontada pelo recorrente, uma vez que a prova técnica é imprescindível para aferição da incapacidade da parte requerente.

Não se exclui a possibilidade de que seja determinado pelo julgador a produção de outras provas necessárias à apuração dos fatos. Entretanto, levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração do laudo, tenho como impróprio o acolhimento da nulidade apontada.

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia se as questões formuladas pela parte autora foram efetivamente respondidas.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Assim, respaldada no princípio do livre convencimento motivado do Juiz, inserto nos artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil/2015, e cotejando os ditames da lei com as conclusões do expert, profissional equidistante das partes, nego provimento ao agravo retido.

A sentença julgou o pedido improcedente com base na perícia judicial que concluiu pela ausência de incapacidade laboral.

Destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

E exatamente nessa linha foi a conclusão do perito, o qual foi categórico ao afirmar que, embora o autor apresente "protrusões discais lombares - CID M51", não está incapacitado para as atividades habituais laborais, consoante excerto que coleciono:

Ademais, em suas conclusões, o perito foi enfático ao afirmar que o periciado não apresenta doença incapacitante para auxílio-doença permanente nem muito menos para aposentadoria.

Diante da conclusão pericial, é de se observar que, de fato, ainda que as doenças de natureza degenerativa imponham certas restrições, deve-se, contudo, não confundir tais restrições com a incapacidade exigida em lei para a concessão da proteção previdenciária, qual seja aquela que provoque incapacidade por período superior a 15 dias consecutivos (art. 59 da Lei 8.213/91).

Ressalto, ademais, que a prova pericial é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir complementação ou realização de nova perícia médica, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

No caso dos autos, a perícia foi clara, objetiva e enfática, tendo sido realizado exame clínico por médico ortopedista e traumatologista.

Por fim, a documentação médica trazida pela parte autora, do mesmo modo, não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque exames e receitas não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral (fls. 18-19, 22, 24 e 53), seja porque o atestado é relativo a período em que estava recebendo auxílio-doença (fl. 16), seja porque se trata de atestado de comparecimento à consulta médica (fl. 17 e 23), seja porque indicam apenas alguns dias de afastamento do trabalho (fls. 16, 20, 21 e 23) ou, ainda, porque se trata de atestado de fisioterapeuta e a opinião do corpo médico do INSS deve ser contraditada também por profissionais da área médica (fl. 52), não tendo o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.

Assim, não-comprovada a incapacidade laboral, é indevido o benefício postulado, pelo que mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Fica mantida a condenação da parte autora em custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 400,00, bem como a suspensão da exigibilidade do pagamento por ser a autora beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita (CPC/15, art. 98, § 3º).

Em face do exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 150, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.