EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. ESPOSO. FILHOS MENORES. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, afastar, de ofício, o termo inicial da pensão por morte na data do óbito em relação aos menores Anny Gabryele Ferreira e André da Silva Ferreira e, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por JOAQUIM VALDIVINO FERREIRA e seus filhos menores ANNY GABRIYELE FERREIRA e ANDRÉ DA SILVA FERREIRA contra o Instituto Nacional do Seguro Social, no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte e parcelas anteriores devidas de auxílio-doença, diante do óbito de MARILZA DE FÁTIMA DA SILVA, ocorrido em 12/01/2009.

Sentenciando, o Magistrado a quo condenou o INSS ao pagamento dos valores relativos ao auxílio-doença devido à segurada entre 25/05/2008 e 12/01/2009, bem como a conceder e implantar o benefício de pensão por morte à parte autora desde a data da citação, com o pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês. A autarquia foi condenada, ainda, ao pagamento de custas e de despesas processuais, mais honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Apelou o INSS, alegando que não houve comprovação da qualidade de segurada da de cujus, uma vez que a incapacidade iniciou após o período de graça. Aduz que, na data de início da doença, não havia necessariamente incapacidade, razão pela qual deve ser indeferido o benefício requerido. Caso mantida a condenação, requer que a correção monetária seja pelo INPC e que os juros de mora sejam de 6% ao ano.

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do INSS (fls. 128-129).

É o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em apreço, a parte autora (marido e dois filhos menores) postula a concessão de pensão por morte na qualidade de dependente de MARILZA DE FÁTIMA DA SILVA, cujo óbito ocorreu em 12/01/2009. Não houve requerimento administrativo do benefício; no entanto, o INSS, na contestação, abordou o mérito da causa, configurando a resistência da autarquia à pretensão e caracterizando o interesse de agir.

A controvérsia diz respeito à qualidade de segurada da de cujus. Conforme documentos acostados aos autos, Marilza manteve vínculo empregatício até 1º/06/2006, registrado na carteira de trabalho (fls. 21). O período de graça, conforme o art. 15 da Lei 8.213/91, estende-se até 12 meses após a cessação das contribuições.

Em abril de 2007, portanto, quando ainda estava no período de graça, a segurada teve diagnosticado o câncer de mama que a levou a óbito posteriormente, conforme exames e laudo acostados aos autos, datados de 10/04/2007 (fls. 22-24). Não merece prosperar o argumento do INSS de que quando diagnosticada a patologia não havia necessariamente incapacidade, uma vez que, consabidamente, além da debilidade física o câncer leva a um abalo psicológico, dificultando ou mesmo impossibilitando o desenvolvimento de atividades laborais.

Em 25/08/2008, Marilza protocolizou pedido administrativo de auxílio-doença, que restou indeferido, sob o argumento de ausência de qualidade de segurada (fls. 34).

Assim, não resta dúvidas de que a de cujus mantinha qualidade de segurada, fazendo jus ao auxílio-doença requerido em 2008 até a data do óbito. Outrossim, os dependentes têm direito à pensão por morte pleiteada.

b) Quanto à dependência econômica dos requerentes relativamente à falecida, não há discussão nos autos, visto tratar-se de filhos (cujas certidões de nascimento (fls. 15-16) apontam a de cujus como mãe) e do esposo, conforme comprova a certidão de casamento anexada (fls. 17).

Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte requerida, não merecendo reforma a sentença no tópico. Além disso, deve ser mantido o decisum no que tange ao pagamento das parcelas vencidas a título de auxílio-doença entre o requerimento administrativo do benefício, em 20/05/2008 (fls. 34), e o óbito da segurada, em 12/01/2009 (fls. 19).

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Considerando que o óbito ocorreu em 12/01/2009, após a vigência da Lei nº 9.528/97, o benefício seria devido desde o requerimento administrativo. No entanto, conforme já referido, não houve pedido na via administrativa da pensão por morte. Sentenciando, o MM. Magistrado a quo fixou como data de início do benefício a data da citação da presente ação.

Contudo, como há dois pensionistas absolutamente incapazes na ocasião do óbito (os dois filhos menores), é diverso o entendimento, não tendo aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei 8.213/91, por não estarem sujeitos aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados ao incapaz ou ao menor, uma vez que a mora do seu representante legal não o pode prejudicar.

De outra banda, se em relação ao absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional, e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não é possível entender que o prazo à prescrição tenha início assim que o menor complete 16 anos de idade, com efeitos retroativos, por que tal significaria admitir a ocorrência da prescrição contra os absolutamente incapazes.

A questão deve ser solucionada pelas regras atinentes à prescrição, cujo prazo, este sim, passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a partir da data em que ele completa 16 anos de idade. Em outras palavras: somente decorridos cinco anos da cessação da incapacidade absoluta os efeitos da prescrição (aí sim inclusive em relação às parcelas anteriores aos 16 anos de idade) se farão sentir.

No caso dos autos, os dois filhos tinham 7 e 12 anos quando do óbito da segurada (em 12/01/2009). A inexistência de recurso da parte autora quanto à retroação da data de implantação do benefício à data do óbito não impede a reforma da sentença, uma vez que prescrição é matéria de ordem pública, que deve ser conhecida de ofício pelo Magistrado.

Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte:

Ademais, entendo que na colidência dos princípios, tanto em relação propriamente ao princípio non reformatio in pejus como também em relação ao princípio ne procedat iudex ex officio, a questão de ordem pública prevalece; e, no caso do interesse do incapaz, a inocorrência de prescrição ou decadência é para mim de natureza, se não absoluta, pelo menos prioritária em relação aos outros dois princípios.

Quanto ao fato de haver a Seção, em voto de desempate, adotado a tese da impossibilidade de efetuar-se a retroação ex officio, tenho que o interesse do incapaz é matéria de ordem pública, não se podendo superar pela cogência que se quer emprestar ao precedente jurisprudencial.

A sentença merece ser reformada parcialmente no ponto, para fixar como termo inicial do benefício para os dois filhos menores a data do óbito da segurada, mantendo a data da citação como DIB da pensão por morte para o esposo da de cujus.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

In casu, o auxílio-doença foi requerido em 20/05/2008, o óbito da autora ocorreu em 12/01/2009 e a presente ação foi ajuizada em 14/04/2009, não havendo parcelas prescritas em relação ao auxílio-doença, tampouco quanto à pensão por morte.

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Merece parcial provimento o apelo do INSS e a remessa oficial no que tange aos consectários legais.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Mantida a sentença no ponto.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

A sentença não merece reforma no tópico

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

A sentença merece reforma no que concerne ao termo inicial da pensão por morte devida aos filhos menores, que deve retroagir à data do óbito da segurada. O apelo do INSS e a remessa oficial restam parcialmente providos quanto aos consectários legais. Adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de fixar, de ofício, o termo inicial da pensão por morte na data do óbito em relação aos menores Anny Gabryele Ferreira e André da Silva Ferreira e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Peço vênia para divergir em parte.

Nos termos do art. 460 do CPC, a lide deve ser solucionada com observância dos limites estabelecidos pelas partes, sendo vedado ao juiz condenar o réu em quantidade superior ao objeto da demanda.

Por outro lado, a apelação, quando interposta, devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria especificamente impugnada, consoante estabelecido no artigo 515 do CPC (princípio tantum devolutum quantum apellatum). Não pode a apelação, obviamente, acarretar reformatio in pejus.

Quanto à remessa oficial, tratando-se de hipótese de submissão obrigatória ao segundo grau de jurisdição da sentença proferida contra as pessoas jurídicas de direito público, não pode implicar agravamento da condenação do ente público, como consagrado na Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, o "magistrado a quo julgou procedente a ação, condenando o INSS a conceder e implantar o benefício a partir da DER (22.03.2011)". O voto do eminente Relator, ao estabelecer, quanto à filha: "De outra feita, para a filha Nilza, menor de idade, é devida a outra parcela de 50% do benefício, a partir da data do óbito, até a implementação da maioridade, ocorrida em 01.05.2011", implicou reformatio in pejus.

Isso porque os autos, como esclarecido, ascenderam apenas em razão da apelação do INSS e da remessa oficial. Sendo este o quadro, inviável o agravamento da condenação da autarquia.

Não se pode confundir a regra processual que prevê a possibilidade de pronunciamento de ofício da prescrição (artigo 219, § 5º, do CPC), ou mesmo as regras materiais que estatuem não correr prazo prescricional contra absolutamente incapaz (art. 188, I,, c.c. art. 3º, I, ambos do CC e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91), com a possibilidade de o juiz, de ofício, deferir o que a parte não postulou. Eventual deferimento, neste caso, atenta contra os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa consagrados na Constituição Federal (art. 5º, incisos LIV e LV da CF), e bem assim seus corolários, os princípios da demanda e dispositivo, consagrados nos artigos 2º, 128, 262, 293, 459, 460 e 515, todos do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, recente julgado da 3ª Seção desta Corte:

Ante o exposto, reiterando o pedido de vênia, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, sem alterar-lhe a DIB de ofício relativamente aos menores Anny Gabryele Ferreira e André da Silva Ferreira

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 64, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, AFASTAR A FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DO TERMO INICIAL DA PENSÃO POR MORTE NA DATA DO ÓBITO EM RELAÇÃO AOS MENORES ANNY GABRYELE FERREIRA E ANDRÉ DA SILVA FERREIRA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. MANTIDA A LAVRATURA DO ACÓRDÃO PELO RELATOR.