AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. DANO MORAL. TRF4. 5047686-37.2013.4.04.7100...

AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. DANO MORAL.

1. É devido auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.

2. O termo inicial deve ser a data do ajuizamento da ação, se presentes as condições para a concessão do benefício.

3. A negativa da concessão de benefício, ou de sua revisão, em regular procedimento administrativo, não implica, por si só, a condenação do INSS em danos morais.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora, contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:

Sustenta a autora, em síntese, a reforma da sentença para que seja concedido o benefício de auxílio-doença, porquanto comprovada a incapacidade a partir de setembro de 2013, não obstante a ausência de requerimento administrativo à época da eclosão da incapacidade. Requer seja fixada a data de início do benefício no ajuizamento da ação ou na contestação, assim como condenação do INSS a indenizar o dano moral decorrente do indeferimento do benefício.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Inicialmente, registro que o Agravo retido interposto nestes autos (evento 35) não merece ser conhecido, porquanto não reiterado por ocasião da apelação.

Superado tal aspecto, passo a examinar o mérito do apelo.

A perícia judicial, realizada em 12/11/2013, por médico especializado em ortopedia, apurou que a parte autora, doméstica, nascida em 24/04/1970, é portadora de espondilolistese (CID M43.1) e síndrome do manguito rotador (CID M75.1). Concluiu que a autora está total e temporariamente incapacitada, desde setembro de 2013.

Não há controvérsia sobre a incapacidade da autora; o fulcro da discussão reside no seu direito à percepção do benefício sem o competente pedido administrativo à época em que se deu a incapacidade (setembro de 2013).

Na sentença recorrida, foi muito claramente esposada a razão para o indeferimento do benefício:

Tendo em vista que a incapacidade é posterior à data da cessação do benefício (20/02/2013), cabível a concessão do auxílio-doença a contar do ajuizamento do feito (11/09/2013), data em que a incapacidade se fazia presente (setembro de 2013), por constituir fato superveniente, nos termos do artigo 462 do CPC, consoante decidiu esta Turma em situação semelhante:

Nessa situação, é de se prover o recurso, para conceder o benefício de auxílio-doença à demandante a contar de 11/09/2013, data do ajuizamento da ação.

Cabe referir que a qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão dos benefícios requeridos não restaram questionadas nos autos.

Além disso, conforme CNIS anexado ao evento 03, e tendo em conta a DII fixada (09/2013), verifico que houve cumprimento da carência e qualidade de segurado, exigidas à concessão do benefício.

Dessa forma deve ser provido o recurso da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença, a contar de 11/09/2013.

O simples indeferimento de benefício previdenciário ou o seu cancelamento por parte do INSS não se prestam, por si só, para caracterizar dano moral indenizável. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração Pública.

Assim, é improcedente o pedido de danos morais.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A parte autora, em relação ao seu pedido da inicial, restou sucumbente em relação ao pedido de dano moral, o que implica a compensação da verba honorária, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça e da Terceira Seção desta Corte:

Com isso, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 470, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.