AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do autor, dar parcial provimento do recurso do INSS e à remessa oficial, suprir omissão da sentença condenando o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs:

O INSS opôs Embargos de Declaração para suprir omissão quanto à devolução dos valores recebidos pelo autor a título de antecipação de tutela. O juízo monocrático acolheu os embargos e decidiu por incabível a devolução dos valores, pois recebidos de boa-fé por decisão em antecipação de tutela e o caráter alimentar do benefício.

Apelou o INSS alegando, em síntese, a legalidade da cobrança de benefício recebido indevidamente e a aplicação da remuneração básica da caderneta de poupança aos juros de mora.

Por sua vez, o autor apela alegando cerceamento de defesa, pois não analisado pelo magistrado o pedido de realização de nova perícia, uma vez que há flagrante contradição em duas perícias realizadas anteriormente.

Apresentada contrarrazões pelo autor, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Compulsando os autos, verifico que foram realizadas duas perícias judiciais com dois médicos distintos, sendo que houve complementação da primeira perícia em dois momentos.

A primeira perícia judicial (fl.77), realizada em 12/05/2008, por médico especializado em ortopedia, apurou que o autor, açougueiro, nascido em 27/08/1951, é portador de Dor lombar crônica (CID M54.5). Quanto ao início da incapacidade relatou quadro de dor há cerca de 9 anos.

Refere que este tipo de moléstia é associada à perda progressiva de força lombar que dificulta a execução de atividades que demandem esforço físico sobre a região lombar. Com relação estar o autor incapacitado para as atividades profissionais, o perito relata que depende da atividade desempenhada, "se era ou não obrigado a carregar carcaças de animais, etc. Este tipo de esforço é contra-indicado", não havendo, todavia, incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa.

Posteriormente, foi anexado aos autos laudo complementar atestando que "Não é aconselhável que retorne a qualquer atividade que demande esforço sobre o tronco: flexão lombar. Deve manter acompanhamento médico (já vem fazendo) com cirurgião de coluna, visto que conforme RNM apresentada, ele tem comprometimento em todo o segmento lombar" (fl. 149).

Desse modo, pode-se concluir pela primeira perícia que há incapacidade de forma temporária, o que impossibilita o retorno às atividades laborais com a necessidade decontinuar acompanhamento por médico cirurgião.

Por sua vez, o INSS requereu nova perícia médica, uma vez que não foi esclarecida as questões periciais e em virtude de inexatidões nas respostas (fl.155-157). Deferida pelo magistrado a quo, foi realizada a segunda perícia judicial em 25/6/2012 (fl. 169) onde se constatou que o autor apresentava patologias degenerativas na coluna, porém não refere incapacidade.

Afirma o perito que "em relação ao quadro de patologia ortopédica, o autor apresenta patologia degenerativa de coluna lombo-saca sem sinais de compreensão de estruturas nervosas em atividade no momento, seu quadro clínico está dentro da normalidade. O autor apresentou em março de 2010 discretos osteofitos marginais nos corpos vertebrais, discretas alterações degenerativas do tipo modic II na porção anterior dos platôs vertebrais, hipoidratação dos discos invertebrais lombares caracterizada por hiposinal nas seqüências ponderadas em T2, artropatias interapofisarias, discreta posterior difusa e mediana em L4-L5 e L5-Si que gerou incapacidade temporária. Atualmente não identificamos incapacidade laboral no autor" (quesito b, fl. 201)".

Ainda, alude que o autor pode desempenhar qualquer atividade laboral, uma vez que o exame físico atual está compatível com a normalidade podendo realizar atividade como açougueiro, bem como comerciante, atendente, entre outros relatados pelo perito.

Desta forma, verifico que agiu acertadamente o magistrado quando da determinação do termo inicial e final da incapacidade, e por conseqüência, do benefício concedido, visto que as perícias definem em momentos distintos a real situação do autor. Transcrevo parte da sentença sobre ao tópico:

Assim, a alegação de cerceamento de defesa pela parte autora não merece prosperar. Os laudos apresentados, bem como os documentos juntados aos autos são suficientes para o deslinde da questão. Analisando o conjunto probatório, percebe-se que realmente o autor estava incapacitado em momento pretérito e até anterior a cessação do benefício em 2006, o que levou a conclusão que no momento da realização da primeira perícia estava incapacitado. Todavia, posteriormente, quando da segunda perícia, estava capaz para o trabalho.

Confrontando os dois laudos periciais entendo que não houve contradição, mas complementação, haja vista que o segundo laudo não desmentiu a situação fática constatada do primeiro. Referiu que realmente houve incapacidade em período anterior, mas no momento, inexistiu a incapacidade.

Desta forma, nego provimento ao recurso da parte autora.

Com relação da devolução dos valores recebidos em razão de concessão de benefício previdenciário, implantado por força de antecipação dos efeitos da tutela e posteriormente revogada em sentença de improcedência, entendo que inviável uma vez que recebidos de boa-fé e pela natureza alimentar dos benefícios previdenciários.

Neste sentido, colaciono precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal que consolidam o entendimento de que são irrepetíveis as verbas alimentares recebidas de boa-fé e em razão de seu caráter alimentar (grifei):

Isto posto, mantenho a sentença, negando provimento ao recurso do autor e do INSS.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Deve ser dado provimento à remessa oficial e à apelação para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do autor, dar parcial provimento do recurso do INSS e à remessa oficial, suprir omissão da sentença condenando o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/09/2015, na seqüência 463, disponibilizada no DE de 01/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, SUPRIR OMISSÃO DA SENTENÇA CONDENANDO O INSS A REEMBOLSAR À JUSTIÇA FEDERAL O VALOR ADIANTADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. APRESENTOU RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.