EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO FINAL. NÃO RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença de procedência parcial que condenou o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia em 20/11/2013, devendo ser mantido pelo prazo de 8 meses a partir da data da sentença (15/07/2014) conforme previsão de tratamento fixada pelo perito. O INSS foi condenado a pagar as prestações vencidas, com correção monetária pelo INPC e juros de mora calculados nos termos da Lei 11.960/09. Fixou honorários advocatícios em 5% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, considerada a sucumbência parcial. Condenou o réu ao ressarcimento dos honorários periciais à Seção Judiciária do RS. Concedeu antecipação de tutela, que foi implantada conforme Evento 95.

A sentença também declarou indevida a restituição do valor de R$ 70.554,35, relativo ao período em que o autor gozou, a título de restabelecimento concedido por determinação judicial, em outro feito, o benefício de auxílio-doença NB 508.166.574-2. Determinou o cancelamento do débito, ratificando a antecipação dos efeitos da tutela concedida na decisão do Evento 11, DECLIM1.

O réu recorreu do cancelamento do débito, sustentando que o dever de devolução dos valores indevidamente recebidos perdura, por força do art. 115, II da lei 8.213/91. Alega que não são suficientes as considerações sobre o caráter alimentar do benefício ou a miserabilidade e boa fé do autor para afastar a incidência da norma, mesmo que o pagamento decorra de erro administrativo, hipótese que não reconhece neste caso, Pede a reforma da sentença para afastar o cancelamento do débito, e pede ainda a aplicação integral da lei 11.960 no cálculo dos consectários da condenação.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte pra julgamento.

É o relatório.

Foram realizadas duas perícias. A primeira, em 19/10/2012, por médico ortopedista e traumatologista, foi impugnada pelo autor, visto que o perito recusou considerar os documentos médicos que lhe foram apresentados, em razão de não serem atuais. O autor requereu nova perícia e prazo para juntar novos exames, o que foi concedido.

A segunda perícia, realizada em 20/11/2013 (evento 61), por médico do trabalho e cardiologista, apurou que o autor, desempregado, anteriormente carpinteiro, nascido em 12/10/1954, é portador de diabetes mellitus insulino-dependente - E10, e está temporariamente incapacitado para o trabalho. O perito fixou o início da incapacidade em 28/08/2013, baseado em exame complementar de glicose.

Comprovada a incapacidade temporária, está correta a sentença no que reconheceu o direito do autor à concessão de auxílio-doença.

Mantém-se o termo inicial na data da perícia e o termo final fixados na sentença, mesmo porque o autor não recorreu.

A petição dirigida a este Tribunal com pedido de prorrogação do benefício (evento 4, PET1) não é instrumento processual apto à obtenção desse efeito. Descabe determinar prorrogação de benefício sem a realização de nova perícia. O pedido deve ser apresentado ao INSS, conforme determinação da sentença: Por fim, deverá o INSS processar eventual pedido de prorrogação do benefício, requerido pela autora nos quinze dias anteriores à cessação, na mesma forma que os concedidos administrativamente. O(A) segurado(a) deverá apresentar cópia desta sentença por ocasião da realização do pedido de prorrogação no INSS.

A apelação do INSS insurge-se contra o cancelamento do débito correspondente aos valores recebidos a título de auxílio-doença - NB 5081665742, no período de 10/05/2004 a 31/07/2011 (evento 1, ofício/C8). As circunstâncias geradoras do débito controvertido estão resumidas a seguir:

1. Em ação anterior, julgada na 1ª Vara Cível de Santa Maria/RS, o autor requereu o restabelecimento do auxílio-doença recebido entre 18/02/2004 e 10/05/2004. Recebeu antecipação de tutela, que foi revogada pela sentença de improcedência com data de 03/07/2007.

2. O réu afirma que não foi intimado pessoalmente da sentença, pelo que não tomou conhecimento da revogação da tutela e seguiu pagando o benefício.

3. O benefício foi pago até o ano de 2011, quando, após perícia administrativa que constatou a inexistência da incapacidade (evento 20, INFBEN1, página 73), foi desencadeado um processo de revisão que apurou a irregularidade da manutenção do benefício após a sentença judicial. No documento da página 81 (evento 20), o INSS acusa erro de procedimento da Justiça Estadual, que não realizou intimação pessoal da sentença, e determina a imediata cessação do benefício, estabelecendo DCB em 10/05/2004, data original da cessação administrativa.

4. A partir dessa revisão o INSS tomou as providências de cobrança dos valores recebidos após essa data, cujo demonstrativo de cálculo se encontra a partir da página 107 do evento 20, tendo apurado o valor de R$ 70.554,35. A comunicação de cobrança enviada ao autor encontra-se no evento1, OFÍCIO/C8.

Requerida na presente ação a declaração de restituição indevida, foi concedida, sobre o fundamento de que a responsabilidade pelo erro administrativo do INSS não pode ser transferida ao segurado que recebeu os valores de boa-fé. O débito foi cancelado com base em interpretação restritiva da aplicação do art. 115 da lei 8.213/91 às hipóteses nas quais o beneficiário tenha concorrido para a realização indevida dos pagamentos, o que não ocorreu no caso. Não havendo comprovação de má-fé por parte do autor, o juiz da causa afirmou que as prestações recebidas têm caráter alimentar e são irrepetíveis.

O INSS pede que se afaste o cancelamento do débito. Considera incorreta a interpretação dada ao art. 115, deduzindo, em síntese, que nem o fato de os valores terem sido recebidos em razão de erro administrativo, nem o fato a parte autora ter recebido valores indevidos de boa-fé não e nem o fato de se tratar de verba com natureza alimentar a exime de restituir o erário os valores a indevidamente recebidos, sob pena de enriquecimento ilícito em prejuízo da coisa pública.

Quanto ao erro administrativo, o INSS afirma que não ocorreu, e que o não cancelamento do benefício ocorreu por erro da Justiça Estadual do RS, que não realizou intimação pessoal do procurador autárquico. O réu sustenta tese pela qual, ainda que se trate de erro puramente administrativo, a legalidade do dever de devolução dos valores indevidamente recebidos não é afastável por nenhum dos outros fundamentos apresentados na sentença. Aponta que o artigo 115, II da Lei 8.213/91 não ressalva hipóteses de erros da administração, miserabilidade do beneficiário ou irrepetibilidade de prestações de natureza alimentar, e, com relação à ausência de má-fé, ressalva apenas a possibilidade de efetuar os descontos em parcelas, conforme o regulamento (§1º). Acrescenta que a interpretação que afasta a norma do art. 115 por essas ressalvas é considerada declaração implícita de inconstitucionalidade, admitida somente na forma prevista no art. 97 da Constituição.

A análise do caso concreto demonstra que a insurgência do réu está parcialmente correta, e apenas parte do débito alegado é passível de restituição. É necessário estabelecer que os fatos caracterizam três momentos distintos no período de concessão controvertido, ao longo dos quais os direitos das partes sofreram modificações:

1. Desde a implantação da antecipação de tutela até a revogação pela sentença;

2. Desde a intimação das partes sobre a sentença até a perícia administrativa concludente de incapacidade;

3. Desde a perícia favorável até o processo de revisão que determinou o cancelamento do benefício.

O primeiro momento corresponde à antecipação de tutela concedia ao autor durante a tramitação do processo no Juizado Especial Cível. A decisão que concedeu a liminar data de 13/01/2005 (evento 20, página 85). Quanto à data em que a tutela foi efetivamente implantada, há um memorando, na página 49 do evento 20, que indica 16/09/2005 como data de início de pagamento (DIP) a considerar para o restabelecimento do benefício NB 508.166.574-2 por determinação judicial. Esta pode ser estabelecida, então, como o termo inicial do pagamento, que foi mantido até a revogação da tutela na sentença.

De acordo com a orientação desta Corte, é indevida a devolução dos valores recebidos por determinação judicial de antecipação de tutela. Sequer se trata de aplicação do artigo 115 da Lei 8.213/91, porque não são valores pagos indevidamente, e sim valores pagos por ordem judicial. Resta mantida a sentença com relação a este período.

O segundo momento corresponde aos valores que foram pagos após a sentença de improcedência. O INSS alega que não tomou conhecimento da decisão porque o procurador não foi pessoalmente intimado. Tratar-se-ia de erro de procedimento da Justiça Estadual, onde o processo foi julgado após declinação de competência do Juizado Especial Cível. Não há registros de que essa intimação tenha sido feita, pelo que se presume verdadeira a alegação do réu.

Por outro lado, foi publicada nota de expediente no DJE de 16/07/2007 sobre a sentença de improcedência, pelo que se considera que o advogado do autor foi intimado da decisão. Em conseqüência disso, configura-se má-fé no recebimento dos valores a partir desta data, visto que é dever do advogado da parte ter ciência da improcedência e revogação de tutela e, de forma anexa, alertá-la para não receber os pagamentos indevidos. Dessa forma, a partir dessa data existe dever de restituição dos valores recebidos indevidamente de má-fé.

Essa situação caracteriza-se como de má-fé subjetiva, uma vez que o autor sabia que os valores lhe eram indevidos, mesmo assim permaneceu recebendo o benefício, locupletando-se de um erro administrativo do INSS.

E, ademais, o erro no recebimento não era desculpável, porque possível de ser inteligível por qualquer pessoa:

No terceiro momento, os valores se converteram em benefício devido, pois o pagamento do benefício foi convalidado pelos atos administrativos de convocação do autor, realização de perícia e comprovação de incapacidade.

A perícia revisional, na qual ficou assentada a incapacidade laboral do autor (evento 20, páginas 53, 59 e 61), foi realizada em 28/07/2009. Não havendo comprovação de que outras perícias foram realizadas anteriormente, deve-se considerar esta data como início do pagamento devido de auxílio-doença e término do dever de restituição de valores indevidamente pagos.

Apesar de a letra do Perito Médico Previdenciário ser quase ilegível é possível entender que a conclusão foi no sentido de que "permanece com mesma patologia e incapacidade. Não há mais de trabalho braçal ativo" (SIC, - Evento 20 - INFBEN1 - fl. 61).

O cancelamento dos débitos relativos ao período posterior a 28/07/2009 não configura afastamento do art. 115 da Lei 8.213/91, mas sua não incidência. Os pressupostos para sua aplicação foram superados pelos atos administrativos realizados posteriormente. A partir do momento em que um médico da autarquia confirmou a incapacidade e os pagamentos continuaram, não há que se falar em pagamento indevido. Não há dever de restituir benefício pago regularmente após perícia que comprovou o preenchimento dos requisitos legais.

A pretensão da devolução das verbas pagas após essa data é ilegítima e viola os princípios da moralidade administrativa e da segurança jurídica. A atuação da administração encontra limites na teoria dos atos próprios. Um ato anterior, gerador de confiança legítima, informa ao administrado que a administração não irá agir de modo contrário em ato posterior. Afirmar a ocorrência de pagamento além do devido, nessas circunstâncias, seria conferir legalidade a um comportamento contraditório da autarquia, opondo-se a fatos a que ela própria deu causa.

Em conclusão, deve ser reformada a sentença para declarar que o INSS tem direito à restituição dos valores pagos ao autor no período compreendido entre 16/07/2007, data da publicação no DJE da sentença que revogou a tutela, e 28/07/2009, data da perícia que confirmou haver incapacidade laborativa.

Deve ser mantida a decisão de cancelamento dos débitos referentes a valores pagos antes de 16/07/2007 e após 28/07/2009. No ponto, recebe parcial provimento o apelo do réu.

Observo que inexiste direito à restituição de valores referentes ao período que decorreu entre a cessação administrativa do benefício, em 10/05/2004, e a concessão da tutela antecipada, inseridos no demonstrativo de cálculo (evento 20, página 107). Esses valores atrasados teriam sido pagos somente por ocasião da execução da sentença, que de fato não ocorreu.

O autor não perdeu a qualidade de segurado porque não decorridos mais de 24 meses entre a cessação e o reconhecimento da nova incapacidade, uma vez que tem direito à prorrogação do período de graça por possuir mais de 120 contribuições sem perda da qualidade de segurado.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico, negado provimento ao apelo do réu quanto ao ponto.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, inclusive porque foi negado pedido de indenização por dano moral, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do réu e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 843, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RÉU E À REMESSA OFICIAL.