EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. RECEBIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao apelo da autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em fev/15, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo (09/12/14).

A sentença de 1º grau (fev/16) julgou procedente o pedido para conceder o auxílio-doença desde o indeferimento administrativo, condenando o réu ao pagamento de metade das custas e honorários no valor de R$440,00. Determinou a correção dos valores acrescidos de correção pelo INPC, a contar da de cada vencimento, e juros de mora condizentes com os aplicados à caderneta de poupança, a contar da citação, nos termos da Lei 11.960, de 29/06/09.

A autora apela defendendo sejam os honorários fixados em 10% sobre as parcelas vencidas.

O INSS apela alegando que há prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Aduz que não está comprovada no caso a qualidade de segurada especial no período equivalente à carência, devendo ser julgada improcedente a ação. Afirma que, na forma do art. 43, § 2º, do Decreto 3.048/99, se a incapacidade for preexistente à filiação, não é devido o benefício. Diz que a data inicial do benefício deve ser a da apresentação do laudo em juízo. Na eventualidade de ser mantida a sentença, requer seja observada a Lei 11.960/09.

Com contrarrazões da autora.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso fev/16.

Não há falar em prescrição no caso, tendo em vista que o autor pretende obter benefícios desde dez/14 e ação foi proposta em fev/15

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Da qualidade de segurado e carência

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

Ressalto meu entendimento pessoal no sentido de que, nas demandas que visam à concessão de benefício para os trabalhadores avulsos, diaristas, bóia-fria, safristas, peões, etc., tendo em vista a dificuldade de apresentar um início razoável de prova material, esta Corte, mitigando o rigorismo da Súmula nº 149 do STJ, vem manifestando posicionamento mais flexível quando aquela não se mostrar completa.

Por outro lado, deve ser ressalvado recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso especial repetitivo, no qual restou definido que a prova exclusivamente testemunhal não é suficiente para comprovação da atividade laborativa do trabalhador rural, sendo indispensável que ela venha corroborada por razoável início de prova material, inclusive para os trabalhadores do tipo bóia-fria. Nesse sentido, o seguinte julgado:

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, reiteradamente, reformar as decisões desta Corte que adotam entendimento diverso, dando provimento a recursos especiais do INSS.

Cumpre salientar, contudo, que, na hipótese em questão, a parte autora apresentou, para fazer prova do exercício de atividade rural, notas fiscais desde 2010, inclusive aquelas pertinentes ao ano anterior ao requerimento (fls. 09/14), bem como declaração de aptidão ao Pronaf (fl. 22).

A prova material foi corroborada pela prova testemunhal, conforme referido em sentença:

...

...

Restou, pois, comprovado o exercício de atividades rurícolas pela parte autora, através do início de prova material e da prova testemunhal produzida nos autos.

Em razão do alegado em sede de contestação, o Juiz assentou que "a percepção, pela parte autora, de outro benefício (pensão por morte) de valor superior a um salário mínimo não é suficiente para afastar sua qualidade de segurada, mormente, porque comprovado, nos autos, que o montante não era capaz de satisfazer suas necessidades básicas, estando a parte autora laborando na agricultura".

Com efeito, na linha da jurisprudência desse Tribunal, o tão só recebimento de pensão por morte em razão do óbito do cônjuge, no valor equivalente a um salário mínimo, não tem o condão de descaracterizar a condição de segurada especial da autora, pois, ainda que considerada como trabalhadora rural individual, a situação se enquadra no art. 11, inciso VII, da Lei n.° 8.213/91. Nesse sentido:

Da incapacidade

Trata-se de segurada especial, nascida em 10/03/62, teve pedido de auxílio-doença indeferido em 09/12/14 por não ter restado demonstrada a qualidade segurado em razão de perceber renda de pensão por morte superior ao salário mínimo (fl. 26 e 53). Ingressou com ação judicial em fev/15.

No caso dos autos, o Juiz determinou a juntada do laudo médico administrativo, tendo em vista que a recusa foi em unicamente em razão da não comprovação da qualidade de segurado. A perícia administrativa realizada em 19/12/14 (fl. 70) atestou que a autora apresentava sinais que indicavam incapacidade laborativa temporária.

Diante desse contexto, correta a concessão de auxílio-doença.

Restou devidamente caracterizada a incapacidade da autora para realizar suas atividades habituais, hábil a lhe garantir o auxílio-doença.

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

Nesse sentido:

No caso dos autos, portanto, deve ser deferido o auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo, pelos fundamentos acima expostos, descontados, por óbvio, os benefícios eventualmente recebidos a esse mesmo título desde então, se for o caso.

Quanto à alegada preexistência da doença, o que se dessume da análise dos autos é que não se trata de preexistência da incapacidade ao ingresso da requerente no RGPS, mas sim de hipótese de agravamento da patologia geradora da incapacidade.

Dessa forma, de acordo com o art. 42, §2º, da Lei 8.213, de 1991, por se tratar de inaptidão laboral devida a progressão ou agravamento de doença preexistente à filiação, correta a concessão do benefício à autora.

A corroborar tal entendimento, o seguinte precedente:

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, tendo a sentença estabelecido o INPC como fator de correção monetária, ausente recurso da parte autora, deve esse ser mantido, porque sua variação percentual no período é, conquanto mínima, inferior a do IPCA-E.

Consoante entendimento consolidado na Turma, são devidos honorários advocatícios pelo INSS, à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos das Súmulas 76 deste Regional e 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, deve ser provido o apelo da autora.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

Provida a remessa no ponto.

- Remessa provida em parte apenas para isentar o INSS de custas.

- Apelo do INSS desprovido.

- Provido apelo da autora.

- Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária, negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao apelo da autora, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 260, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.