PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CON...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009.

6. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinado a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa oficial contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para deferir à autora auxílio-doença, desde 24/03/2012, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, mais os honorários periciais, de acordo com o valor arbitrado no julgamento do agravo de instrumento.

A parte autora, em suas razões, pede a concessão de aposentadoria por invalidez e que seja desconsiderado o laudo pericial que lhe avaliou apta para o trabalho, visto que não detém mais condições de saúde para exercer as atividades rurais habituais, por ser portadora de problemas lombares, no joelho, e ser depressiva.

O INSS, em suas razões, sustenta que a incapacidade da parte autora teve início quando ela já não mais possuía a condição de segurada, razão porque lhe é indevida a concessão do benefício. Pede que, se mantida a sentença, o benefício seja cancelado ao cabo de 06 meses, porque este foi o prazo dado pelo perito para a recuperação da enfermidade.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, tendo a autarquia declarado a qualidade de segurada especial da requerente, dando por homologado o período de 01/01/2009 até a data do requerimento administrativo, 24/05/2010 (fls. 28), a discussão acerca da matéria nos autos torna-se despicienda.

No que tange ao aspecto incapacidade, observo que o caso dos autos envolve a realização de duas perícias: a primeira, em 24/02/2011, para avaliar as condições de trabalho frente à lombalgia crônica com episódios de irradiação para membros superiores, e cervilcalgia; a segunda, de 09/11/2011, requerida em face de constatação de epicondilite lateral do ombro e cotovelos direitos, surgida no decorrer do processo.

O laudo pericial de fls. 61, 63/64, concluiu não ser possível comprovar a incapacidade laboral, afirmando que à data da perícia, 24/02/2011, a pericianda encontrava-se apta à atividade agrícola em regime de economia familiar, mesmo apresentando alterações articulares degenerativas próprias da idade, consistente em espondiloartrose da coluna lombar (CID M47), gonartrose leve (CID M17.0), transtorno de ansiedade generalizada, e sobrepeso.

Já a perícia procedida em 09/11/2011 (fls. 92/96) , reafirmando a presença de sobrepeso, espondiloartrose da coluna lombar (CID M47), gonartrose leve (CID M17.0), concluiu pela incapacidade laborativa especificamente em face da epicondilite lateral do ombro direito, fixando como data do início da incapacidade o dia em que a ultrassonografia de fls. 78/79 foi feita, ou seja, 11/07/2011. O perito afirmou tratar-se de caso de incapacidade total e temporária, com tendência de melhora com o tratamento adequado, por cerca de seis meses. Por fim, em face de ausência de queixas quanto à doença mental, "não houve comprovação de doença mental na atual Perícia Médica Judicial". Essas conclusões fundamentaram a parcial procedência do pedido concedida pelo R. Juízo "a quo" na sentença.

Entretanto, tenho que outra solução deve ser dada ao caso concreto, pois embora o "expert" tenha sido enfático quanto à ausência de incapacidade quanto "às doenças citadas no laudo da pagina 83" (fls. 96), desafia a lógica que uma agricultora de meia idade, com espondiloartrose da coluna lombar (CID M47), gonartrose leve (CID M17.0), não esteja incapacitada para um trabalho sabidamente braçal, que exige esforços físicos.

Ainda que se admita que a incapacidade advém somente do problema no braço direito, não há como deixar de admitir ser muito remota a possibilidade de a autora retomar o labor rural na forma vislumbrada pelo perito, ou seja, mediante a realização de tratamento clínico e fisioterápico por seis meses para o restabelecimento do braço direito. Tal abordagem médica possivelmente teria sucesso se as condições de vida da requerente fossem outras que não as que infelizmente ostenta. Trata-se de lavradora, com 53 anos de idade, que cursou o ensino fundamental incompleto, também portadora de transtorno de ansiedade tratado por medicação controlada (fls. 17). Residente no distrito de Rodeio da Anta, interior do município de Orleans/SC, cultiva milho e pastagem para as vacas leiteiras que cria junto com um filho e uma filha solteira. A agricultura é a única fonte de susbsistência da requerente, que nunca trabalhou na área urbana.

Todos esses fatores, que dizem com a realidade dos fatos, indicam perspectivas contrárias às que o perito estabelece para situação ideal e inalcançável para autora, e que levam à convicção da procedência do pedido.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

No caso dos autos, merece reforma a decisão recorrida, já que restou evidenciado que a incapacidade da parte autora remonta ao requerimento administrativo (24/05/2010), uma vez juntado aos autos atestado e exames de imagem comprovando já padecer a autora de patologias de natureza degenerativa no joelho direito, na coluna (atestado fls. 08/13), com irradiação da dor para membros superiores, que culminou na epicondilite lateral do ombro direito, afinal considerada incapacitante pelo perito judicial. Na hipótese, é devido auxílio-doença desde a DER, benefício este que deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez na data admitida pelo perito a fls. 94 como início da incapacidade, ou seja, 17/07/2011.

Sobre as parcelas vencidas incidirá correção monetária nos termos a seguir expostos.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida, e na forma já determinada no agravo de instrumento 0016211-79.2011.404.0000/SC.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo da autora resta provido para determinar a concessão de auxílio-doença a partir de 24/05/2010 e sua conversão do benefício em aposentadoria por invalidez em 11/07/2011. A apelação e a remessa oficial improcedem.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 79, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.