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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0019240-45.2013.4.04.9999

Data da publicação: 04/07/2020, 02:11:49

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter temporário da incapacidade. 2. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, e o preenchimento dos demais requisitos, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade. (TRF4, AC 0019240-45.2013.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, D.E. 28/01/2015)


D.E.

Publicado em 29/01/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019240-45.2013.404.9999/RS
RELATORA
:
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE
:
JOSE NELCY DAROS SCHEFER
ADVOGADO
:
Jonas Scheffer Rolim
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência, (d) o caráter temporário da incapacidade.
2. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, e o preenchimento dos demais requisitos, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7229544v6 e, se solicitado, do código CRC 1DE3CEB0.
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Signatário (a): Maria Isabel Pezzi Klein
Data e Hora: 22/01/2015 17:22




APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019240-45.2013.404.9999/RS
RELATORA
:
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE
:
JOSE NELCY DAROS SCHEFER
ADVOGADO
:
Jonas Scheffer Rolim
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
RELATÓRIO
JOSE NELCY DAROS SCHEFER ajuizou ação ordinária contra o INSS em 10/06/2011, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 10/02/2011, ou a concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da mesma data.

Realizada perícia médica, o laudo aportou às fls. 38/47 dos autos.

Sentenciando, em 23/04/2013, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 700,00(setecentos reais), suspensa a exigibilidade das verbas em função da AJG (fl. 55).

Irresignada, apela a parte autora, aduzindo que a sentença foi alicerçada na prova técnica produzida em juízo, segundo a qual a incapacidade laborativa remonta a 01/2010, momento em que não detinha a qualidade de segurado. Alega que não há qualquer elemento nos autos que possa embasar a conclusão do perito judicial quanto à data de início da incapacidade. Ao contrário, os documentos anexados aos autos compravam que mantinha a capacidade laboral nessa época, tendo exercido atividade de motorista até 08/01/2011, tratando-se de equívoco do perito, motivo pelo qual detinha a qualidade de segurado na DER, requerendo a reforma da sentença para a procedência do pedido (fls. 57/60).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Por meio do despacho de fl. 65, foi determinada a baixa dos autos à origem, para que o perito, no prazo de 30 dias, à vista do alegado erro material (fl. 59), prestasse esclarecimentos acerca do termo inicial da incapacidade.

O laudo médico complementar foi acostado às fls. 76/81 dos autos.

É o relatório.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7229542v2 e, se solicitado, do código CRC E2ECF3A7.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019240-45.2013.404.9999/RS
RELATORA
:
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE
:
JOSE NELCY DAROS SCHEFER
ADVOGADO
:
Jonas Scheffer Rolim
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
VOTO
Dos requisitos para a concessão do benefício

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza a Lei 8.213/91:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição."

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o mesmo diploma:

"Art. 59 - O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos."

Por sua vez, estabelece o art. 25:

"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;"

Da análise dos dispositivos acima elencados, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Ainda quanto ao tema, algumas observações fazem-se necessárias:

Em primeiro lugar, no que toca à qualidade de segurado, caso o requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos:

"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."

Quanto à carência, é de ser observada a regra constante no parágrafo único do art. 24: "Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.". Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo acima transcrito.

Quanto à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, tenho que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.

Da comprovação da incapacidade

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:

"EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PERÍCIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não incapacita para atividades que não exijam esforço físico.
2. É imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde." (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1º-3-2006).

Do caso dos autos

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, em 24/10/2012, tendo o laudo técnico, acostado às fls. 38/47, com complemento às fls. 76/81, concluído:

a- enfermidade: CID: M546 e M545 (dor na coluna torácica e dor lombar baixa);
b- incapacidade: existente para a função de motorista;
c- prognóstico da incapacidade: temporária;
d- início da incapacidade: 01/2011;
e- atividades habituais: motorista;
f- idade: 59 anos na data do laudo.

Refere o experto que a patologia apresentada pelo demandante possui amplo tratamento na ortopedia, tanto da forma conservadora quanto cirúrgica, não se caracterizando a irreversibilidade da mesma.

Do preenchimento dos requisitos

A Autarquia alega que a incapacidade surgiu antes do reingresso do segurado ao RGPS.

No entanto, no caso, é de se ressaltar que o autor exerceu atividade remunerada, junto à Prefeitura Municipal de Três Cachoeiras, de 20/07/2010 a 08/01/2011, conforme extrato do CNIS de fl. 23.

Por conseguinte, quando o autor voltou a verter contribuições à Previdência Social, em julho de 2010, houve seu reingresso ao Regime Geral da Previdência Social, não havendo que se falar em falta de qualidade de segurado na DER (10/02/2011).

Importante destacar, ainda, que não há falar em incapacidade preexistente à filiação do segurado ao Regime Geral da Previdência Social. Isso porque o recomeço dos recolhimentos das contribuições, a partir de julho de 2010, caracteriza o restabelecimento de sua filiação, porquanto o segurado está filiado ao RGPS desde 02/01/1971. Logo, mesmo que se admita que o surgimento da incapacidade deu-se quando havia perdido a qualidade de segurado, conforme aduz o INSS, não é anterior ao seu ingresso no sistema previdenciário.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes desta Corte:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. DISPENSA. MOLÉSTIA PREVISTA NO ART. 151 DA LEI DE BENEFÍCIOS. SEGURADO OBRIGATÓRIO. DOENÇA QUANDO DA FALTA DE RECOLHIMENTOS. REATIVAÇÃO DOS PAGAMENTOS. SUBSISTÊNCIA DA FILIAÇÃO. DIREITO ÀS PRESTAÇÕES. PERÍCIA MÉDICO-JUDICIAL. NÃO-REALIZAÇÃO. PROVA ESSENCIAL PARA A SOLUÇÃO DA LIDE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. É dispensada a carência para concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez no tocante às moléstias previstas no art. 151 da Lei de Benefícios.
2. A doença não pode ser considerada anterior à filiação, situação que inviabilizaria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, nos termos do parágrafo único do art. 59 e § 2º do art. 42 da Lei 8.213/91, quando o autor é segurado obrigatório há muito tempo e apenas deixou de recolher as importâncias devidas à Seguridade Social. Esse descumprimento não afasta a sua filiação que subsiste como resultado do exercício de atividade de vinculação compulsória ao regime previdenciário, necessitando tão-somente da reativação dos pagamentos para produzir todos os efeitos, inclusive, o direito pleno às prestações previdenciárias.
3. O deslinde da controvérsia sobre a existência da incapacidade ou não exige a realização da uma perícia judicial, que não foi realizada porque o Juízo sentenciante entendeu, indevidamente, que a moléstia incapacitante era antecedente à filiação à Previdência Social, situação que inviabilizaria o amparo pleiteado. Nessa perspectiva, tendo o autor pedido a realização de perícia médica e tal prova ser essencial para a solução da lide, o Juízo monocrático não poderia tê-la dispensado, visto que não há pareceres técnicos ou outros elementos nos autos suficientes para decidir, adequadamente, acerca da capacidade ou não laboral do segurado, consoante o disposto no art. 427 do CPC. Precedentes desta Corte.
4. É de anular-se a sentença, reabrindo-se a instrução para que se realize a devida perícia médico-judicial."
(AC 2002.72.06.000754-3/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, DJU 29-09-2004)
AGRAVO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ISENÇÃO DE CARÊNCIA. MOLÉSTIA PREVISTA NO ART. 151 DA LEI 8.213/91.
1. Presentes a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de manter-se a antecipação dos efeitos da tutela.
2. Afastada a alegação de doença ou incapacidade preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, pois, no caso concreto, a incapacidade laboral do Agravado somente foi comprovada por meio de perícia judicial, realizada quando aquele já havia readquirido a qualidade de segurado. Além disso, o restabelecimento da filiação ao Regime Geral de Previdência Social, após a sua interrupção em razão da perda da qualidade de segurado, produz efeitos desde o seu termo inicial já que não pode ser considerado uma nova filiação.
(AI 2004.04.01.053213-9/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Fed. CELSO KIPPER, DJU 08-06-2005)

No tocante ao requisito da carência, tenho que atendida a exigência do artigo 25, inc. I, da Lei nº 8.213/91, de doze contribuições mensais.

Isso porque, embora tenha havido a perda da qualidade de segurado, essa condição foi readquirida em julho de 2010, quando voltou a recolher as contribuições previdenciárias. E, conforme o extrato do CNIS (fl. 23), o demandante, após o restabelecimento da sua filiação, conta com mais de quatro contribuições (de julho de 2010 a janeiro de 2011), atendendo, assim, à exigência de 1/3 do número de contribuições exigidas para a concessão do benefício, a teor do que dispõe o art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Assim, os requisitos carência e condição de segurado foram cumpridos.

No que diz respeito à incapacidade, o laudo é conclusivo no sentido de sua presença em caráter total e temporário para a atividade de motorista.

Sendo assim, o autor faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 10/02/2011 (fl. 13), merecendo nessa medida ser reformada a sentença.

Consectários

Modificada a solução dada à causa, devem ser observados os seguintes parâmetros:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Da implantação do benefício

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019240-45.2013.404.9999/RS
ORIGEM: RS 00063738320118210072
RELATOR
:
Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
PRESIDENTE
:
Rogerio Favreto
PROCURADOR
:
Dr. Claudio Dutra Fontella
APELANTE
:
JOSE NELCY DAROS SCHEFER
ADVOGADO
:
Jonas Scheffer Rolim
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 220, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
VOTANTE(S)
:
Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7311763v1 e, se solicitado, do código CRC 7B293A45.
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Signatário (a): Lídice Peña Thomaz
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