APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009378-17.2013.404.7104/RS
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | TELMA CARMELINA DE VARGAS |
ADVOGADO | : | ELIANE BALBINOTTE PIVOTTO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter definitivo da incapacidade.
2. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, bem como manter o deferimento da tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7554190v3 e, se solicitado, do código CRC 99C0DAF2. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009378-17.2013.404.7104/RS
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RELATÓRIO
TELMA CARMELINA DE VARGAS ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 16/12/2013, objetivando o restabelecimento do benefício do auxílio-doença, a contar da data do cancelamento administrativo (01/06/2013), bem como que o réu se abstenha de cobrar a valores pagos administrativamente a título de benefício por incapacidade.
Sentenciando em 18/02/2015, o Juízo a quo julgou procedente a demanda. É o dispositivo:
III - Dispositivo
Ante o exposto, mantenho a decisão que deferiu a antecipação de tutela (evento 3) e, na matéria de fundo, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na petição inicial, declarando extinta a relação processual, com resolução do mérito (CPC, art. 269, inciso I), para o efeito de:
(a) desconstituir o débito da autora perante a autarquia ré em relação aos valores recebidos a título do auxílio-doença E/NB 31/522.143.405-5;
(b) determinar ao INSS que restabeleça o benefício de auxílio-doença (E/NB 31/522.143.405-5), cessado em 02/06/2013 e restabelecido mediante antecipação de tutela, implantando-o definitivamente no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social (Plenus) no prazo de 15 dias a contar de sua intimação em relação a esta sentença;
(c) condenar o INSS a pagar à parte autora - mediante requisição de pagamento (precatório / RPV) e após o trânsito em julgado (CF/88, art. 100) - as prestações vencidas ('atrasados'), compreendidas entre a data de cessação do auxílio-doença e do restabelecimento mediante antecipação de tutela. As prestações deverão ser devidamente acrescidas dos seguintes índices de correção monetária e taxas de juros moratórios:
- Até 30.06.2009: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso.
- A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, incidirão o INPC (correção monetária) e juros de mora de 6% ao ano até 08/2012, a partir de quando os juros passam a observar as ressalvas da Lei n. 12.703/12 (70% da taxa SELIC meta, quando ela for igual ou inferior a 8,5% ao ano).
(d) condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, tendo como base de cálculo apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (cf. Súmula n.º 76 do TRF da 4.ª Região);
(e) condenar o INSS ao pagamento de custas processuais, as quais, porém, ficam dispensadas, dada a isenção legal prevista na Lei n.º 9.289/96 (art. 4.º, inciso I), ressalvado o reembolso de custas porventura adiantadas pela parte vencedora (parágrafo único);
(f) condenar o INSS ao ressarcimento à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul dos honorários periciais requisitados no evento 62.
IV- Disposições Finais
Submeto esta sentença a reexame necessário, dada a sua iliquidez e considerado o valor da causa, superior a 60 salários mínimos (CPC, art. 475, §§ 1.º e 2.º; REsp 1.101.727/PR).
Havendo interposição tempestiva de recurso por qualquer das partes, estando presentes os demais requisitos para a sua admissibilidade, dou-o(s) por recebido(s) no(s) efeito(s) previsto(s) no artigo 520 do Código de Processo Civil (no caso, no efeito meramente devolutivo). Intime(m)-se para contrarrazões. Decorrido o prazo, desde já determino a remessa dos autos ao TRF da 4.ª Região.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Irresignado, o INSS apela, sustentando que a incapacidade era preexistente a filiação da autora ao RGPS. Requer a reforma da sentença, com a improcedência do pedido.
Após os demais trâmites legais, vieram os autos a esta Corte para apreciação.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
Dos requisitos para a concessão do benefício
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei 8.213/91:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição."
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
"Art. 59 - O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos."
Por sua vez, estabelece o art. 25:
"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;"
Da análise dos dispositivos acima elencados, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Ainda quanto ao tema, algumas observações fazem-se necessárias:
Em primeiro lugar, no que toca à qualidade de segurado, caso o requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Quanto à carência, é de ser observada a regra constante no parágrafo único do art. 24: "Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido". Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo acima transcrito.
Quanto à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Por fim, tenho que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
Da comprovação da incapacidade
Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:
"EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PERÍCIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não incapacita para atividades que não exijam esforço físico.
2. É imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde." (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1º-3-2006).
Do caso dos autos
Na hipótese em comento, no que tange à análise da prova referente ao preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício postulado, a sentença, da lavra do Juiz Federal Bruno Polgati Diehl, foi proferida nos seguintes termos:
(b) Carência de 12 meses em Benefícios por Incapacidade
A questão posta em exame cinge-se ao restabelecimento de auxílio-doença em favor da autora (NB 522.143.405-5), uma vez que em 12/07/2012 recebeu comunicado da autarquia previdenciária referindo irregularidade: 'data do início da incapacidade (DII) no período em que V. Sa. não possuía 12 (doze) recolhimentos mensais para a Previdência Social, carência necessária para a obtenção dessa espécie' ( evento 1, AUDIO_MP33).
Sobre o tempo de carência para concessão de auxílio-doença, a previsão encontra-se no art. 25, I, da LBPS:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
O INSS, em contestação (evento 13), argumentou que a autora, em 01/09/2006 (ocasião em que ainda não tinha a carência de doze contribuições previdenciárias, contando apenas com 03 contribuições, consoante CNIS), já era portadora da doença e já estava incapacitada para o trabalho, de modo que não fazia jus a qualquer benefício por incapacidade. Ou seja, a filiação ao RGPS teria ocorrido com a exclusiva finalidade de, logo após o preenchimento do número mínimo de contribuições, se promover requerimento de benefício por incapacidade à autarquia.
Consta de laudos técnicos periciais do INSS que a autora era faxineira e costureira (evento 54, LAU8-LAU23). Era a autora, portanto, contribuinte obrigatória, e não facultativa, do RGPS. Cabia à requerente, à época, ter promovido os recolhimentos previdenciários decorrentes de sua atividade. Se não recolheu contribuições que estava por lei obrigada a pagar, deve arcar com os efeitos de tal falta. A propósito, confira-se o que dispõe a Lei n. 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...]
II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência;
O histórico contributivo da autora, como contribuinte individual, é o seguinte:
Inscrição Recolhimento | Competência | Dt. Pagamento | Salário Contribuição | |
1.169.386.398-1 | Recol | 05/2006 | 14/06/2006 | 350,00 |
Recol | 06/2006 | 14/07/2006 | 350,00 | |
Recol | 09/2006 | 28/09/2006 | 350,00 | |
Recol | 10/2006 | 19/10/2006 | 350,00 | |
Recol | 11/2006 | 07/11/2006 | 350,00 | |
Recol | 12/2006 | 04/01/2007 | 350,00 | |
Recol | 01/2007 | 07/03/2007 | 350,00 | |
Recol | 02/2007 | 11/04/2007 | 350,00 | |
Recol | 03/2007 | 11/05/2007 | 350,00 | |
Recol | 04/2007 | 12/06/2007 | 380,00 | |
Recol | 05/2007 | 06/07/2007 | 380,00 | |
Recol | 08/2007 | 14/08/2007 | 380,00 | |
Recol | 09/2007 | 14/09/2007 | 380,00 |
A carência de 12 contribuições só foi preenchida em 08/2007, quando foi recolhida a 12ª contribuição.
Reside a controvérsia, portanto, em definir se a data de início da incapacidade (DII) é anterior ou posterior a 08/2007.
Tal questão não é definida com clareza pela documentação médica juntada aos autos, tampouco pelo laudo pericial produzido na fase de instrução, impondo a resolução do litígio com base na análise de elementos indiretos, redutíveis basicamente a cinco institutos do processo civil brasileiro: prova indiciária (art. 239), presunções (art. 334, inc. IV), regras de experiência (art. 335), ônus da prova (art. 333) e teoria da verossimilhança preponderante (REsp 1320295). Sobre esta última, esclareço que quando na análise do caso concreto não for possível ao magistrado, por limitações probatórias e pela natureza dos pontos controvertidos, suprir a incerteza por prova indubitável, cabe ao julgador decidir o caso à luz daquilo que mais provavelmente aconteceu, com base na teoria da verossimilhança preponderante. A propósito, cito importante precedente sobre o tema:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÔNUS DA PROVA. TEORIA DA VEROSSIMILHANÇA PREPONDERANTE. COMPATIBILIDADE, NA HIPÓTESE ESPECÍFICA DOS AUTOS, COM O ORDENAMENTO PROCESSUAL VIGENTE. CONVICÇÃO DO JULGADOR. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA. PERSUAÇÃO RACIONAL. ARTIGOS ANALISADOS: 212, IV, DO CC; 126, 131, 273, 333, 436 E 461 DO CPC. 1. Ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais ajuizada em 22/7/1999. Recurso especial concluso ao Gabinete em 7/10/2011. 2. Controvérsia que se cinge a definir se o julgamento do mérito da presente demanda, mediante aplicação da teoria da verossimilhança preponderante, violou a regra de distribuição do ônus da prova. 3. De acordo com o disposto no art. 333 do CPC, ao autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito; ao réu, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. 4. O ônus da prova, enquanto regra de julgamento - segundo a qual a decisão deve ser contrária à pretensão da parte que detinha o encargo de provar determinado fato e não o fez -, é norma de aplicação subsidiária que deve ser invocada somente na hipótese de o julgador constatar a impossibilidade de formação de seu convencimento a partir dos elementos constante dos autos. 5. Em situações excepcionais, em que o julgador, atento às peculiaridades da hipótese, necessita reduzir as exigências probatórias comumente reclamadas para formação de sua convicção em virtude de impossibilidades fáticas associadas à produção da prova, é viável o julgamento do mérito da ação mediante convicção de verossimilhança. 6. A teoria da verossimilhança preponderante, desenvolvida pelo direito comparado e que propaga a ideia de que a parte que ostentar posição mais verossímil em relação à outra deve ser beneficiada pelo resultado do julgamento, é compatível com o ordenamento jurídico-processual brasileiro, desde que invocada para servir de lastro à superação do estado de dúvida do julgador. É imprescindível, todavia, que a decisão esteja amparada em elementos de prova constantes dos autos (ainda que indiciários). Em contrapartida, permanecendo a incerteza do juiz, deve-se decidir com base na regra do ônus da prova. 7. O juiz deve formar seu convencimento a partir dos elementos trazidos a juízo, mas constitui prerrogativa sua apreciar livremente a prova produzida. 8. No particular, infere-se da leitura do acórdão recorrido que os fatos alegados no curso da fase de instrução foram examinados pelo Tribunal de origem e que a prova produzida foi devidamente valorada, de modo que a formação da convicção dos julgadores fundou-se nas circunstâncias fáticas reveladas pelo substrato probatório que integra os autos. 9. Negado provimento ao recurso especial. (STJ, REsp 1320295/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013)
Por oportuno, na situação em comento - revisão de benefício anteriormente concedido -, entende a jurisprudência que o ônus da prova de pré-existência da incapacidade é do INSS, seja porque houve concessão inicial, que se presume correta (presunção de legitimidade dos atos administrativos), seja porque se trata de fato impeditivo do direito ao benefício alegado na petição inicial, cuja prova compete ao réu (que no caso é a autarquia).
Dessa forma, considerando o motivo determinante do cancelamento do auxílio-doença recebido pela autora, para o deslinde da controvérsia e efetiva confirmação do seu estado de saúde, foi realizada perícia médica, cujo laudo técnico (evento 50) apresentou respostas, das quais destaco as seguintes:
a) O (a) Autor (a) tem 64 anos (15/12/1949). É divorciada. Tem nove filhos. Portador (a) do RG nº 8058100119. Grau de instrução: 2º ano primário. Reside na Rua Perimetral Sul, nº 20, Passo Fundo. Profissão: faxineira dos 28 aos 56 anos de idade.
[...]
c) O autor apresenta atualmente alguma doença ou moléstia? Qual o CID? Sim, apresenta gonartrose severa bilateral, discopatia degenerativa da coluna lombar com espondilolistese. CID M17.0, M51.3, M43.1.
d) Essa doença ou moléstia acarreta a incapacidade do autor para o desempenho da atividade profissional que exerce atualmente ou da profissão que por último exerceu? Fundamente. Acarreta incapacidade ao trabalho.
e) Essa doença ou moléstia acarreta a incapacidade do autor para toda e qualquer atividade? Fundamente. Acarreta incapacidade a todo o trabalho.
f) A incapacidade é de natureza temporária (sendo possível a recuperação do autor para o trabalho ou a sua reabilitação para outra atividade laboral) ou a incapacidade é de natureza permanente (sendo impossível a recuperação do autor para o trabalho ou a sua reabilitação para outra atividade laboral)? Fundamente. A incapacidade é definitiva.
g) A incapacidade remonta ao início da doença ou moléstia, ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Decorre da progressão da patologia.
h) Com base em exames, atestados, prontuários etc., e no conhecimento do perito a respeito da evolução da doença ou moléstia em casos semelhantes, desde quando o autor apresenta o estado incapacitante? Se possível, afirmar a época com precisão, referindo data, mês, semestre ou ano. Existe incapacidade ao trabalho desde setembro de 2007. (grifei)
[...]
m) Preste o perito outros esclarecimentos que entenda serem pertinente para uma melhor elucidação da causa. Além das patologias ortopédicas que é possuidora, também é tem de obesidade mórbida que ajuda a limitar mais a capacidade laborativa, tem 1,53 m de altura e pesa 116 kg.
QUESITOS DO INSS
[...]
7.4. A doença (ou seqüela) produz apenas limitações para o trabalho que a parte autora habitualmente exercia ou produz incapacidade total para esse trabalho? Existe incapacidade total ao trabalho.
7.5. Se positiva a resposta dada ao quesito anterior, desde que data existe a limitação ou a incapacidade total? Justifique; Desde setembro de 2007. (grifei)
[...]
7.7. Caso os dados objetivos constatados no exame clínico comprovem incapacidade para o trabalho que o periciando habitualmente exercia, esta incapacidade é temporária ou definitiva? Existe incapacidade definitiva ao trabalho.
7.8. Caso os dados objetivos constatados no exame clínico comprovem incapacidade para o trabalho que o periciando habitualmente exercia, esta incapacidade é uniprofissional, multiprofissional ou oniprofissional? Existe incapacidade multiprofissional ao trabalho.
8. Estando incapaz atualmente o(a) autor(a), terá condições de retorno futuro à mesma atividade? Caso negativo, poderá ser reabilitado(a) para atividade diversa da original? Fundamente. Não. Sim, mas tem 64 anos e baixo nível educacional.
Ademais, é importante destacar que em dois laudos anteriores ao reconhecimento da incapacidade (evento 54, LAU7 e LAU8, realizados, respectivamente, em 30/01/2007 e 16/03/2007) restou expressamente consignado que o início da doença datava da década de 90, mas que até aquele momento não havia sido identificada incapacidade laborativa. Ou seja, apesar de a doença ser pré-existente à filiação, a incapacidade ocorreu em data posterior, dado o seu agravamento.
Nesse andar, conclui-se que existe incapacidade para o trabalho desde setembro de 2007, o que faz cair por terra a alegação do INSS acerca da ausência de 12 recolhimentos mensais para a Previdência Social (Ofício MOB 604/2012 - evento 1, AUDIO_MP33), carência necessária para a obtenção do auxílio-doença. Portanto, é caso de restabelecimento do benefício n° 31/522.143.405-5, desde a DCB (02/06/2013 - evento 1, INIC1)
No tocante ao débito cobrado da autora, no caso em tela, restou reconhecido que o cancelamento do benefício foi indevido, determinando-se o seu restabelecimento. Portanto, ante a inexistência da ilegalidade no recebimento do benefício, não há quantia a ser restituída, devendo o débito ser desconstiuído.
Examinando atentamente os autos, o Juízo verificou que o conjunto probatório, inerente às circunstâncias pessoais da parte autora, autoriza a conclusão no sentido de que há, sim, incapacidade apta a justificar a concessão de benefício de auxílio-doença.
Nesse contexto, é de ser mantida a sentença que reconheceu o direito da parte autora ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a contar do cancelamento administrativo, em 02/06/2013, bem como a desconstituição do débito perante o INSS em relação aos valores recebidos a título do auxílio-doença E/NB 31/522.143.405-5.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da tutela antecipada
É de ser mantida a antecipação de tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, este decorrente do caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, bem como manter o deferimento da tutela antecipada, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009378-17.2013.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50093781720134047104
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | TELMA CARMELINA DE VARGAS |
ADVOGADO | : | ELIANE BALBINOTTE PIVOTTO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 467, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, BEM COMO MANTER O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7629985v1 e, se solicitado, do código CRC B88A508B. | |
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