EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO. T...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO.

1. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

2. Termo inicial do benefício na data do laudo pericial, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.

3. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

4.Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Havendo recurso e em sendo mantida a sentença, os honorários de sucumbência devem ser majorados.Como a sentença foi reformada, em parte, não se aplica a hipótese de majoração prevista no CPC, impondo-se a manutenção do valor fixado.

5. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionaiselencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões dedecidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença prolatada em 08/02/2017, que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 09/06/2015, data do requerimento administrativo, nos seguintes termos:

O INSS, em suas razões de apelação, alega, preliminarmente, prescrição qüinqüenal. No mérito, volta-se contra o termo inicial do benefício, alegando que deve ser fixado na data da juntada do laudo pericial. Aduz a necessidade de fixação de data de cessação do benefício na própria decisão judicial, devendo ser implantado pelo prazo máximo de 120 dias. Por fim, volta-se contra os critérios de correção monetária e juros de mora. Requereu a concessão do efeito suspensivo ao presente recurso.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

Tendo em vista que o juiz reconheceu o direito da parte autora à percepção do auxílio-doença a contar de 09/06/2015, e tendo a ação sido ajuizada em 22/09/2015, não há parcelas alcançadas pela prescrição qüinqüenal.

Afasto, portanto, a prefacial.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se apenas quanto ao termo inicial do benefício, requerendo sua fixação na data da juntada do laudo pericial.

A partir da perícia médica realizada em 17/10/2016 (evento 4), por perito de confiança do juízo, é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): hérnia de disco lombar (CID M51-8)

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: o perito não soube precisar;

Não restou dúvidas acerca da incapacidade laboral do autor, porquanto acometido de doença da coluna. O ponto controvertido dos autos diz com o termo inicial do benefício, cujo início foi fixado pela sentença na data do requerimento administrativo, em 09/06/2015, embora o laudo pericial não tenha tido elementos para a sua fixação.

Em consulta ao Plenus, observa-se que a autora esteve em gozo do auxílio-doença NB 168.073.149-9 de 09/06/2015 a 15/09/2015, devido aos problemas da coluna, voltando a gozar do amparo de 03/03/2017 a 27/07/2017. Portanto, equivocou-se o magistrado ao fixar o benefício na data do requerimento administrativo, uma vez que o INSS já havia deferido o benefício e o manteve ativo até setembro, quando a parte autora ajuizou a presente ação ante o indeferimento do pedido de prorrogação.

Juntou aos autos um atestado médico, datado de 14/09/2015, para comprovar a arbitrariedade do ato da administração previdenciária de cessação do seu benefício, emitido por médico ortopedista (evento 4-ANEXOS PET4), recomendando afastamento do trabalho no período de 15/09/2015 a 15/11/2015 para tratamento ortopédico e fisioterápico.

Em que pese haja esse atestado referindo a necessidade de afastamento do trabalho após a cessação administrativa, para dar continuidade ao tratamento, limita até novembro, o que inviabiliza o reconhecimento do direito ao benefício de forma ininterrupta desde sua cessação, já que não há mais nenhum elemento de prova e os problemas da coluna, como os que acometem o segurado, são caracterizados por momentos de agudização e acalmia.

Nesse contexto, a medida mais segura é fixar a data de início do benefício na data do laudo pericial, porquanto ali atestada a incapacidade total e temporária, sendo de acolher-se em parte o recurso do INSS, portanto. Ressalto que devem ser descontados os valores recebidos a título de auxílio-doença no período de 03/03/2017 a 27/07/2017, ou outros períodos subseqüentes que por ventura tiverem sido concedidos.

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Nada obstante os termos do presente recurso, tenho que a partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

É certo que ainda não tem acórdão publicado do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810). Contudo, conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.

O recurso do INSS não merece acolhida no ponto sob pena de reformatio in pejus.

No caso dos autos, houve modificação da sucumbência.

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. o CPC prevê que, em havendo recurso e em sendo mantida a sentença, os honorários de sucumbência devem ser majorados.

No caso concreto, porém, o recurso do INSS foi parcialmente provido para que o termo inicial do benefício seja fixado na data do laudo pericial.

Em tais condições, não se aplica a hipótese de majoração prevista no CPC, impondo-se a manutenção do valor fixado.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Reforma-se a sentença a fim de reconhecer ao segurado o direito ao benefício de auxílio-doença, a contar do laudo pericial.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 198, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, COM RESSALVA DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.