Apelação/Remessa Necessária Nº 5034605-49.2016.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDETE APARECIDA FERREIRA GALDINO
RELATÓRIO
A parte autora ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pleiteando a concessão de auxílio-doença desde a entrada do requerimento administrativo (DER 12.3.2013).
Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 21.5.2016, por meio da qual o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (ev. 75):
Diante de tudo o que fora exposto JULGO PROCEDENTE a pretensão exposta por CLAUDETE APARECIDA FERREIRA GALDINO em face de INSS – Instituto Nacional de Seguro Social nestes autos para CONDENAR a autarquia ré a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 12/12/2013 (requerimento administrativo) até a reabilitação, respeitada a prescrição quinquenal, sendo que as prestações vencidas deverão ser objeto de um único pagamento.
Em suas razões recursais (ev. 81), o INSS requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que a incapacidade aferida pelo perito não impediria a autora de realizar as atividades domésticas exercidas como segurada facultativa. Em sendo mantida a condenação, defendeu, sucessivamente, a retificação dos índices adotados para o cômputo do montante devido.
Com as contrarrazões (ev. 85), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
Reexame Necessário
Nos termos do artigo 496 do Código de Processo Civil (2015), está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos.
Assim estabelecidos os parâmetros da remessa ex officio, registro que o artigo 29, § 2º, da Lei n. 8.213, de 1991 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 15, de 16.01.2018, do Ministério da Fazenda, estabelece que a partir de 01.01.2018 o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.645,80. Decorrentemente, por meio de simples cálculos aritméticos é possível concluir que, mesmo na hipótese de concessão de benefício com renda mensal inicial (RMI) estabelecida no teto máximo, com o pagamento das parcelas em atraso nos últimos 05 anos acrescidas de correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação jamais excederá o montante de 1.000 salários mínimos.
Logo, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.
Aposentadoria por Invalidez/Auxílio-Doença
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, e 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.
Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Decorrido o período de graça, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, conforme o caso, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (ao tempo da vigência do art. 24, § único, da Lei 8.213/91) ou metade daquele número de contribuições (nos termos do art. 27-A da Lei 8.213/91, incluído pela Lei 13.457/2017).
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Caso Concreto
São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
Inicialmente, examino a incapacidade laborativa da parte autora, postergando a análise a respeito dos requisitos da qualidade de segurado e da carência mínima para o momento seguinte.
No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, cabendo ao magistrado sua ampla e livre apreciação.
Na espécie, verifica-se do laudo pericial judicial que a parte autora é portadora de "Hérnia de hiato leve - CID10 K44 e Gastrite erosiva leve - CID10 K29", o que, segundo o expert, tal moléstia a incapacita para o exercício de trabalho remunerado, inaptidão esta que, todavia, não atinge a realização de serviço doméstico.
De acordo com o perito, "o exame contrastado demonstra que a lentificação da progressão do contraste é leve", característica a partir da qual "infere-se que a hérnia não gera uma dificuldade importante na passagem dos alimentos e líquidos". Assim, conclui "que não foi comprovado por documentos e exames que a Autora não está mais apta ao serviço doméstico em seu próprio domicílio".
Ao fixar a data de início da incapacidade, o perito assinalou seu início como sendo em 12.12.2013, data do exame que lhe foi apresentado.
Incontroverso, como visto, o fato de que a incapacidade que acomete a autora não a impede de realizar atividades domésticas.
O INSS defende que a demandante não faz jus ao benefício, pois encontra-se capacitada para exercer "atividades domésticas".
Em audiência, a autora afirmou que "trabalhou até o ano de 2013, mas parou porque ficou doente e teve que fazer cirurgia em razão disso, no mês de junho. Que era diarista. Que sempre foi diarista. Que de 2010 a 2013 trabalhou na casa de uma pessoa. Que o nome dela é Nilceia. Que ia duas vezes por semana no local. Que também limpava a casa para sua mãe. Que recebia por dia de trabalho R$ 60,00. Que o pagamento era feito no final do mês. Que esse valor também era pago por sua mãe, para quem trabalhava uma vez por semana. Que recolhia como facultativa porque acha que pelo fato de trabalhar apenas dois dias por semana não havia como a patroa fazer o recolhimento. Que era responsável pelo pagamento das guias. Que acha que o empregador não precisa pagar quando o trabalho se dá por dias pela semana".
Nilceia da Silva Rodrigues, testemunha arrolada pela autora e identifica por esta como a pessoa para quem prestava serviços como diarista duas vezes por semana, ao ser inquirida confirmou que "a autora prestou serviços como diarista para a depoente. Que ela ajudava a cuidar da mãe da depoente e a fazer os demais serviços domésticos. Que ela ia duas vezes por semana. Que pagava R$ 60,00 por dia de trabalho. Que pagava ao final do mês. Que ela trabalhou de 2010 a 2013. Que não havia nenhum recibo do pagamento efetuado. Que não sabe se ela trabalhava em outra residência no período. Que ela ia semanalmente, de forma constante. Que ela ia às segundas-feiras e às quartas-feiras".
Como se observa, a prova dos autos evidenciou que a demandante trabalhou como diarista até que não teve mais condições. Nesse contexto, é preciso diferenciar a "capacidade para o exercício de atividades domésticas em seu próprio lar" da "capacidade para o exercício remunerado de atividades domésticas".
O laudo pericial foi suficientemente claro ao destacar que a parte autora teria condições de realizar serviços domésticos em sua própria residência, mas estaria incapacitada para trabalho remunerado que envolvesse atividades domésticas. Trata-se, pois, de situações distintas que o INSS, em suas razões de apelação, trata como idênticas.
Nesse contexto, merece ser mantida a sentença de procedência, cujos fundamentos reproduzo a seguir, adotando-os como razões de decidir em acréscimo àquelas já expendidas no presente Voto:
No caso em exame, presente a qualidade de segurada da autora, diante do CNIS anexado no seq. 14.2 (última contribuição: novembro/2013 e início da moléstia, dezembro/2013).
Quanto a incapacidade para o trabalho, o perito afirmou que a autora “é portadora de epigastralgia por hérnia diafragmática, sendo incapaz para o trabalho remunerado”.
Não obstante no laudo médico conste a informação que a autora é do lar e nunca exerceu atividade remunerada, a autora afirmou em seu depoimento ser diarista, exercendo referida atividade até o ano de 2013.
Acrescenta que entre 2010 até 2013 trabalhou na casa da Sra. Nilceia, que ouvida como testemunha, ratificou as informações da autora, e de forma segura relatou que a autora exercia atividade de diarista duas vezes por semana na residência da mesma, ajudando a cuidar da irmã acamada e realizando a limpeza da casa, cuja diária era no valor de R$ 60,00 e o pagamento, realizado mensalmente.
Embora os recolhimentos perante o INSS tenham sido realizados na modalidade “contribuinte individual” seq.14.2, a autora exerceu atividade remunerada até a moléstia, tendo recolhido as contribuições apenas com o código errado.
Assim, presente a qualidade de segurada e constatada a incapacidade para exercício da atividade habitual (diarista), impõe-se a procedência da pretensão inicial. (ev. 75)
Portanto, sem razão o INSS, devendo ser mantida em favor da parte autora a concessão de benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (12.12.2013).
Devidas, também, as parcelas em atraso, autorizado o desconto de eventuais pagamentos já realizados no âmbito administrativo.
Consectários da Condenação
Correção Monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4/2006 (41-A da Lei n.º 8.213/91, com redação dada pela Lei n.º 11.430/06), conforme entendimento do STF (RE nº 870.947, Pleno, Rel. Min. Luis Fux, 20.9.2017, item "2" da decisão) e do STJ em recurso repetitivo (REsp 1.492.221, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 22.02.2008, Tema 905 dos Repetitivos, item 3.2 da decisão e da tese firmada).
Juros Moratórios
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
Nesse ponto, vai reformada a sentença, acolhendo-se o apelo da Autarquia quanto ao ponto.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Confirmada a sentença no mérito, e desprovido o recurso do INSS, vai majorada a verba honorária, de 10% para 15% sobre o montante das parcelas vencidas (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), considerando as variáveis do artigo 85, § 2º, incisos I a IV, e § 11, do Código de Processo Civil (2015).
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).
Da implantação do benefício
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil (1973), bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil (2015), independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª Seção, 09.8.2007)).
Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
a) remessa ex officio: não conhecida;
b) apelação: parcialmente provida, apenas em relação aos juros de mora;
c) de ofício: determinanda a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000593091v9 e do código CRC 00dee4f0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 21/8/2018, às 15:51:10
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5034605-49.2016.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDETE APARECIDA FERREIRA GALDINO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS legais. INCAPACIDADE comprovada. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita temporariamente para o exercício de sua atividade habitual tem direito à concessão do benefício de auxílio-doença.
3. Critérios de correção monetária e juros de mora consoante precedentes dos Tribunais Superiores (STF, RE 870.947 e STJ REsp 1.492.221).
4. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/73, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000593575v5 e do código CRC dad0b5dc.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5034605-49.2016.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDETE APARECIDA FERREIRA GALDINO
ADVOGADO: TIAGO AZNAR MENDES
ADVOGADO: GUILHERME PREZENSE SASAKI
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2018, na seqüência 842, disponibilizada no DE de 01/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação do benefício.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:50:13.