EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE. TERMO INICIAL. INVERSÃO DE SUCUMB...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003265-14.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA CRISTINA ROSA ARAUJO

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

A sentença, proferida em 25/01/2021, julgou procedente o pedido aduzido pela autora na inicial condenando o réu ao pagamento de auxílio-doença, a contar da DER. Condenou o INSS ao pagamento custas, despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, excluídas as parcelas vincendas (Súmula nº 111 do STJ).

Apela o INSS alegando a não comprovação da incapacidade laboral na DER em 21/10/2019, uma vez que o perito judicial não encontrou elementos para fixar a data de início da incapacidade antes da data do laudo pericial, assim, a data de início da incapacidade merece ser fixada na data do laudo pericial judicial (30/10/2020). Aduz, ainda, o não cumprimento dos requisitos carência e qualidade de segurado, devendo ser julgada improcedente a ação. Na eventualdiade, requer sejam afastados os ônus da sucumbência, considerando não ter o INSS dado causa à propositura da ação, bem como seja a DIB estabelecida na data da juntada do laudo pericial e correção monetária pelo INPC.

Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurada, com 34 anos, ensino fundamental incompleto, l incompleto. Última atividade laboral com reposição e limpeza em mercado durante 1,5 ano. Anteriormente trabalhou como diarista.

O laudo pericial que consta no evento 98, firmado pelo Dr. Gustavo Augusto Luzia Vizzotto, médico residente de ortopedia e traumatologia, realizado em 30/10/2020, atestou que a autora é portadora de espondilose e transtornos de discos intervertebrais em coluna lombar (CID M43 E CID M51).

Ao responder o questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que a periciada apresenta incapacidade laborativa parcial e temporária para suas atividades habituais. Nesse sentido, transcreve-se:

f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

Sim. Devido momento atual de exacerbação de quadro de dor e ciatalgia a pericianda possui dificuldade para realizar atividades que exijam flexão e extensão de coluna lombar, assim como atividades que imponham carga e sobrecarga em colunas.

g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?

Parcial e temporária.

h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).

Não há como afirmar.

i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.

Não há como afirmar, pois não há documentos sobre o período atual de exacerbação sintomática.

j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.

A incapacidade no momento remonta de período de exacerbação clínica de uma patologia crônica. Um quadro degenerativo em coluna pode cursar com momentos de agudização sintomática devido atividades mais intensas ou ausência de tratamento.

k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.

Não há como afirmar por se tratar de período de exacerbação clínica sem registro de início.

A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.

No entanto, o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, deve ser o laudo pericial interpretado sempre sobre a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico, nunca se atendo a uma visão meramente tecnicista.

Retomando a análise do presente caso, tendo em vista que o perito não fixou a data de início da incapacidade, o INSS alegou em suas razões recursais que esta merece ser fixada na data do laudo pericial judicial, em 30/10/2020.

No entanto, observo que o perito atesta que o quadro é degenerativo e que produz dor crônica:

q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa.

Paciente é portadora de patologia degenerativa em coluna lombar, o que produz dor crônica. Apresenta hérnia discal L5-S1 com comprometimento foraminal leve a direita, o que pode ser compatível com a queixa de ciatalgia. No momento quadro clínico sugere período de exacerbação sintomática provavelmente, o que diminui a capacidade do autor em realizar atividades que gerem sobrecarga em colunas como carregar peso ou movimentos repetidos de flexão-extensão.

Assim, analisando o conjunto probatório, observo, dentre os documentos médicos, o atestado médico, de 08/10/2019, solicitando afastamento da autora por estar sem condições de trabalho, em virtude de crise de hérnia de disco lombar, discopatia lombar, em 05/09/2019 (ev. 1.9). bem como consta tratamento fisioterápico para alívio de dor lombar, porém apresenta quadro álgico intenso e dificuldade intensa aos movimentos básicos (ev. 1..12). Além do atestado de 16/04/2018, com Cid M54.4 - ortopédico (ev. 1.15).

Sob esses fundamentos, diante das demais provas constantes no acervo probatório que indicam que a incapacidade da autora é anterior à data do laudo pericial, corretamente fixou a sentença o termo inicial a contar da DER, em 21/10/2019.

A qualidade de segurada da parte autora e a carência também restaram preechidas, uma vez que consta CTPS da autora com vínculo empregatíco de 20/12/2017 a 29/01/2019 (ev. 1.5). Além do mais, o próprio INSS reconheceu esses requisitos quanto da concessão do auxílio-doença no período de 04/12/2018 a 04/02/2019 (ev. 43.4).

Logo, merece ser mantida a sentença de procedência da ação.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

Assim sendo, merece provimento parcial o recurso do INSS, quanto ao ponto.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA

Requer o INSS a inversão do ônus da sucumbência, alegando não ter dado causa à demanda.

Sem razão o apelante.

Veja-se que, após a juntada do laudo médico judicial, a autarquia teve ciência de que o autor encontrava-se incapacitado no período determinado pelo expert. Contudo, não houve reconhecimento do pedido, e sim resistência à pretensão da autora.

Assim, mantida a condenação no ônus da sucumbência, nos termos da sentença.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS parcialmente provida para fixar o INPC como índice de correção monetária.

Determinada a implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002467325v34 e do código CRC 5f0aa691.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003265-14.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA CRISTINA ROSA ARAUJO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIo. AUXÍLIO-DOENçA. requisitos legais. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE. TERMO INICIAL. INVERSÃO DE SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO. consectários. tutela específica.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. Considerando haver elementos que comprovem a existência de incapacidade anteriormente a data do laudo, deve ser mantida a DIB estabelecida na sentença, ou seja, a contar da DER.

3. Desde a juntada do laudo médico judicial, a ré teve ciência de que o autor encontrava-se incapacitado. Contudo, não houve reconhecimento do pedido, e sim resistência à pretensão do autor. Não há que se falar em inversão dos ônus sucumbenciais.

4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

5. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 04 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002467326v9 e do código CRC 271a28fe.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 04/05/2021

Apelação Cível Nº 5003265-14.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA CRISTINA ROSA ARAUJO

ADVOGADO: ROSEMERY MIRANDA DA SILVA (OAB PR054287)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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