EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5030456-78.2014.4.04.9999...

CELSO LAURI STEFAN ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 28/03/2013, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, em 08/08/2011 (evento 1; OUT9).

Determinada a produção de perícia médica, o respectivo laudo aportou (evento 66; LAUDPARI1).

Sentenciando em 16/09/2014, o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido (evento 74; SENT1). É o seu dispositivo:

Inconformada, a Autarquia interpôs recurso de apelação postulando a submissão da sentença ao reexame necessário e sustentando incompetência absoluta do juízo (evento 86; PET1).

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, não conheço da apelação do INSS na parte em que pretende a submissão da sentença ao reexame necessário, uma vez que assim já foi estabelecido na sentença.

O INSS alega incompetência absoluta da Vara Estadual de Santa Mariana para processar e julgar a presente ação de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Assevera a Autarquia que autora reside em São Miguel do Oeste/SC, tendo aforada a ação na cidade de Barracão/PR.

Segundo o disposto no art. 109, inciso I, da Constituição Federal de 1988, compete aos Juízes Federais processar e julgar as ações previdenciárias, sendo exceção a regra constitucional da competência delegada prevista no seu § 3º, in verbis:

Em se tratando de ação em que figure como parte autarquia federal, a regra geral é a do ajuizamento em Vara Federal na localidade onde está a respectiva sede ou sucursal, conforme o art. 109, inciso I, da Constituição Federal, e os art. 94 e 100, alíneas "a" e "b", ambos do CPC.

Todavia, em caráter excepcional e com o intuito de facilitar o acesso à justiça, a Constituição Federal de 1988 conferiu ao segurado a faculdade de propor a ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social no foro do seu domicílio, ainda que perante a Justiça Estadual, se a comarca não for sede de vara do Juízo Federal (art. 109, § 3º), conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte.

Assim, o segurado, cujo domicílio não seja sede de Vara Federal, tem três opções para ajuizamento de ação previdenciária, segundo interpretação jurisprudencial e à vista do contido no § 3º do art. 109 da CF: (1) o Juízo Estadual da comarca de seu domicílio; (2) no Juízo Federal com jurisdição sobre o seu domicílio ou, ainda, (3) perante Varas Federais da capital do Estado-membro (STF, Tribunal Pleno, RE n.º 293.246/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, Seção I, de 16-08-2001; Súmula n.º 689 do STF; Súmula n.º 08 deste TRF da 4ª Região).

No caso em apreço, a prova documental (evento 9; OUT2) não deixa dúvidas acerca do domicílio da autora. É de se destacar que o cadastramento da autora junto ao INSS, apesar desta ter formulado o requerimento administrativo em APS sita no Estado de Santa Catarina em 2011, ocorreu apenas em 1996. Ademais, os conceitos de domicílio eleitoral e domicílio civil não se confundem.

Assim, optando a parte autora por ajuizar a ação previdenciária diante do Juízo Estadual da comarca de seu domicílio, não há que se falar em incompetência do Juízo.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Da análise dos dispositivos acima elencados, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Ainda quanto ao tema, algumas observações fazem-se necessárias:

Em primeiro lugar, no que toca à qualidade de segurado, caso o requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos:

Quanto à carência, é de ser observada a regra constante no parágrafo único do art. 24: "Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido". Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo acima transcrito.

Quanto à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, tenho que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, em 28/04/2014 (evento 66; LAUDPARI1), cujo laudo técnico explicita e conclui:

a- enfermidade: lombar e discopatia de coluna lombar (CID 10 M48.9 e M51.9);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva;

e - histórico profissional: agricultor e pedreiro

f - idade: 45 anos na data do laudo.

Esclareceu o expert que o periciado "possui uma patologia ortopédica crônica e progressiva que o impossibilita de desempenhar com naturalidade suas atividades de outrora (braçais) mesmo que o mesmo receba o tratamento que lhe cabe" e que a enfermidade "tem início normalmente após os 40 anos". Além disso, acrescentou que o nível de limitação que a enfermidade gera se esperaria, em seu curso natural, somente após os 60 anos.

Os requisitos carência e condição de segurado foram cumpridos, tendo em vista os documentos apresentados administrativamente, trazidos no evento 49.

No que diz respeito à incapacidade, o laudo é conclusivo no sentido da sua presença em caráter parcial e definitivo.

Em que pese o perito não tenha explicitado o termo inicial da incapacidade, o atestado médico e exame trazidos no evento 1 (documentos OUT8 e OUT10) autorizam a conclusão de que já em agosto/2011 a parte autora encontrava-se incapaz. Ademais, referiu o expert que a enfermidade que acomete a parte autora tem início normalmente após os 40 anos, e o autor, em agosto de 2011, já contava com 42 anos de idade.

Por conseguinte, é de ser mantida a sentença que reconheceu o direito da parte autora o auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, em 08/08/2011.

É de ser mantida a antecipação de tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como do caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.

Todavia, o valor arbitrado pelo juízo singular a título de multa, de R$ 10.000,00 (dez mil reais), apresenta-se excessivo, bem como o prazo fixado é exíguo, em dissonância com o que a 5ª e 6ª Turmas desta Corte tem entendido como devido em casos símeis, conforme se vê dos julgados a seguir:

Dessa forma, é de ser fixada multa diária em R$ 100,00 (cem reais), no caso de não cumprimento da implantação do benefício no prazo de 45 dias, por força da tutela específica, merecendo, neste aspecto, provimento a remessa oficial.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, dar parcial provimento à remessa oficial, e manter a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 421, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, E MANTER A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.