EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. CARÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - DEFINIÇÃO N...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa ex officio, negar provimento à apelação da parte autora e confirmar a tutela antecipatória deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença proposta por ARNETE DE FÁTIMA SENGER em face do INSS.

Aduz que sofre de sérias enfermidades (obesidade extrema com hipoventilação alveolar, dor lombar baixa, hipotireoidismo não especificado e hipertensão) que a impossibilitam de exercer o trabalho de auxiliar de serviços gerais. Requereu o benefício de auxílio-doença em 13-01-07, que foi indeferido por falta de incapacidade laborativa.

Tendo em vista a necessidade da concessão de tal benefício protocolou mais dois requerimentos, em 03-05-07 e em 03-09-12, ambos rejeitados sob a mesma fundamentação. Pleiteia, assim, a concessão do benefício desde a primeira DER (13-01-07).

Processado o feito, a ação foi julgada parcialmente procedente (artigo 269, I. do CPC) para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DII em 22-05-07 até 08-10-15. As parcelas em atraso, respeitada a prescrição quinquenal, serão acrescidas de correção monetária, aplicando-se o IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, o INPC, e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.

Condenado o INSS ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença. Deferida imediata implantação do benefício em até 30 (trinta) dias. Sentença enviada para reexame necessário.

Ambas as partes apelaram.

O INSS recorre alegando que a autora não mais era segurada quando requereu o benefício pela primeira vez, em 2009. Sustenta que a autora deixou de contribuir em 2006 e que, portanto, teve a qualidade de segurada mantida somente até 15-08-07. Aduz que a autora também perdeu a carência, por ter ultrapassado o período de graça e não ter mais contribuído. Ressalta que não foi constatada a incapacidade na autora, descabendo a concessão de aposentadoria por invalidez. Requer a improcedência da ação. Mantida a condenação, requer aplicação da Lei nº 11.960/09.

A parte autora alega que tem incapacidade total e permanente, apresentando IMC 53,41 (grau III/mórbida). Sustenta que essa alteração associada aos quadros de hipertensão, apneia do sono, diabetes, hipotiroidismo, alterações cardíacas, a impede de trabalhar. Aduz que os exames e documentos médicos trazidos aos autos demonstram a precária condição de sua saúde. Ressalta que a sua médica assistente entende que é necessária a cirurgia bariátrica, pois considera que seu quadro é grave.

Aponta que não realizou ainda a referida cirurgia em razão dos diversos problemas de saúde que possui. Julga que não pode ser fixada data de cessação do benefício (DCB), visto que a data de nova perícia sugerida pelo médico perito é apenas sugestão. Requer a procedência da ação.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Peço dia.

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18-03-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-03-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

Nos termos do artigo 475 do CPC/1973, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 60 salários mínimos.

No caso vertente, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio, motivo pelo qual a considero feita.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente),auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

1) qualidade de segurada da autora e 2) o cumprimento da carência: inexiste questão a responder, eis que o próprio INSS afirma que a autora manteve essas condições até a data de 15-08-07 e o primeiro pedido administrativo se deu em 03-05-07. Passo à análise da incapacidade laborativa.

3) a incapacidade para o trabalho: no caso concreto, foram realizadas perícias médicas na segurada em 20-08-14 e 08-04-15 pelo perito judicial médico especialista em medicina do trabalho, com laudo técnico acostado aos autos (Eventos 34, 72, 94 e 107), conforme descrito a seguir:

a) enfermidades: obesidade (CID E66), hipertensão arterial essencial (CID I10);

b) incapacidade: existente;

c) grau da incapacidade: não referido;

d) prognóstico da incapacidade: temporária;

e) início da incapacidade: 22-05-07;

f) outras informações pertinentes: o perito considera relevante a afirmação da médica assistente da autora que cita sua baixa aderência ao tratamento indicado (não segue dieta e não realiza segmento para o quadro de hipotireoidismo), bem como é contraindicada a cirurgia bariátrica no momento.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações a respeito da parte autora, na data da perícia:

a) idade: 58 anos;

b) profissão: servente de limpeza;

c) comprovantes médicos acostados aos autos (Evento 1):

EXMMED8:

- atestados médicos de 02-06-11, 19-05-14, 30-09-09 (fls. 1-3);

- relatório médico de 05-09-13 (fl. 4).

EXMMED9:

- laudo de cintilografia de perfusão miocárdia de 30-03-09 (fl. 1);

- laudo de exame de polissonografia de 04-06-13 (fls. 2-18);

EXMMED10: prontuário médico de 2008 a 2014.

EXMMED11: laudo de ecocardiografia transtorácica de 10-11-09.

EXMMED12: prontuários médicos de 2012, 2009 e 2001.

EXMMED13: laudo de exame anátomo-patológico de tireóide de 10-10-13.

EXMMED14: laudo de ultrassonografia da tireóide.

EXMMED15: prontuário médico de 2006 a 2009.

d) extrato de consulta ao CNIS: informação de diversos vínculos empregatícios de 1975 a 2006 (Evento 1, CNIS16).

As conclusões periciais dão conta de que a autora está acometida de obesa mórbida e hipertensão arterial, tendo a indicação para cirurgia bariátrica que, no entanto, não é possível de realizar, tendo em vista o não comprometimento da autora ao tratamento prévio, o que só piora seu quadro de saúde.

O INSS apela com premissa equivocada, haja vista que o primeiro requerimento administrativo feito pela autora data de 15-08-17 e não de 2009 como afirma na apelação. Afasto sua apreciação.

Alega, também, que a autora não está incapacitada, conforme afirmação da perícia, e que descabe a concessão de aposentadoria por invalidez da sentença. Também afasto os argumentos em face de a perícia ter constato, sim, a incapacidade, ainda que temporária, da autora e de o benefício concedido ter sido auxílio-doença por tempo limitado.

A autora assevera que está total e permanentemente incapacitada, não podendo mais voltar ao trabalho. Também alude que está indicada a cirurgia bariátrica. Entretanto, o que ficou comprovado é que a incapacidade da autora foi considerada temporária por ter ficado demonstrada a falta de adesão ao tratamento, conforme relatório da médica assistente da autora em 05-09-13 (Evento 1, ATESTMED8, fl. 4):

Os exames trazidos aos autos foram analisados pelo perito que, após a anamnese, considerou que (Evento 94):

Também as anotações em prontuários médicos revelam que a autora estava ciente de que poderia se submeter à cirurgia bariátrica se quisesse, e, aceitando ou não, deveria "otimizar dieta", iniciar atividade física e acompanhamentos especializados, pois estava ao longo dos anos aumentando seu IMC sem reconhecer "seus erros alimentares", culpando "seu trabalho pela obesidade", devendo "aprender a se alimentar corretamente e corrigir erros endócrino/metabólicos" (Evento 1, EXMMED12).

Assim, entendo como correta a limitação dada em sentença para o recebimento do benefício, pois a autora não demonstra ser colaborativa em sua recuperação, descabendo a concessão e a manutenção ad eternum de um benefício previdenciário que é dirigido àqueles que estão impossibilitados temporariamente de trabalhar por causas que não provocaram.

Em sentença foi acolhida a sugestão do médico de ser renovada a perícia em 08-10-15, 6 (seis) meses após a última perícia judicial, fixando essa data como termo final para o recebimento do benefício. Após esse prazo, cabe à autora se apresentar para nova perícia comprovando que está seguindo regularmente o tratamento passado por sua médica assistente.

Julgo que está correta a sentença, devendo ser mantida. Devem, também, ser pagas as parcelas atrasadas, corrigidas, compensando-se os valores já recebidos a esse título.

Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI nº 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

Posteriormente, em 25-03-2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25-03-2015).

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

Nessa linha de entendimento, vale o registro de precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução/cumprimento a definição quanto à forma da sua aplicação.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste Tribunal:

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias. Verifico, no entanto, haver fixação de prazo na sentença para implantação do benefício em até 30 (trinta) dias, devendo ser mantida.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

Apelação do INSS e remessa ex officio: provida em parte para diferir para a execução/cumprimento a matéria referente aos critérios de atualização monetária e juros de mora contemplados na Lei nº 11.960/09.

Apelação da parte autora: improvida nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e remessa ex officio, negar provimento à apelação da parte autora e confirmar a tutela antecipatória deferida na sentença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 495, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E REMESSA EX OFFICIO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA NA SENTENÇA.