EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. DOENÇA PREEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE. FUNGIBI...

5. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

6. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

7. Preenchidos os requisitos no caso em apreço, é de ser concedido o benefício pleiteado.

8. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Mariele da Veiga Chaves em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-doença desde o requerimento administrativo do benefício. Alegou ser portadora de problemas oftalmológicos e ortopédicos.

Sentenciando, o R. Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que a patologia oftalmológica, que incapacitava a autora, era preexistente à filiação ao RGPS (fls. 135-137).

A autora interpôs apelação, sustentando que houve cerceamento de defesa, porquanto não intimada da perícia ortopédica deferida pelo juízo (fls. 144-145). A apelação foi provida, anulando-se a sentença e determinando a realização da perícia com especialistas em ortopedia (fls. 158-161).

Foi realizada a perícia ortopédica (fls. 191-192 e 199) e audiência para oitiva de testemunhas (mídia digital, fls. 217).

Sobreveio nova sentença de improcedência, fundada na existência de parecer contrário da perícia médica, condenando a requerente ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 788,00, suspenso em virtude da assistência judiciária gratuita concedida (fls. 231-237).

A parte autora apelou, sustentando que está incapacitada em razão de várias patologias, comprovadas pelos atestados médicos e laudos periciais produzidos nestes autos. Aduz que houve agravamento das doenças, fazendo jus ao auxílio-doença desde que indeferido o pedido administrativo (fls. 239-247).

Nesta Corte, foi proferida decisão, determinando a realização de estudo socioeconômico, ante a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez e o benefício assistencial (fls. 249).

Realizado o estudo social (fls. 257-258), o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento da apelação, para conceder à autora o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo do auxílio-doença, em 03/06/2009 (fls. 266-272).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade da autora e se tal incapacidade é anterior ou não à filiação ao RGPS, requisito para concessão do auxílio-doença requerido na inicial.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A presente ação foi distribuída em 02/07/2009 no Juízo Estadual de Porto Xavier/RS com pedido de concessão de auxílio-doença. O requerimento administrativo, formulado em 03/06/2009, foi indeferido sob o argumento de que ausente a incapacidade (fls. 23).

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Outrossim, há informação nos autos de que a autora esteve em gozo de auxílio-doença nos anos de 2007 e 2008.

A matéria central a ser enfrentada nestes autos diz respeito ao requisito da incapacidade.

Nesse passo, durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais.

A primeira perícia, realizada em 02/08/2010, pelo oftalmologista Emmanuel da Costa Jurema, apontou que a autora, 25 anos, agricultora, era portadora de sequela irreversível (ausência do globo ocular), devido à enucleação, por ser portadora de retinoblastoma, tumor maligno de retina (CID H54.4). Consignou que a doença iniciou em 1987 (quando a autora tinha três anos de idade), e que gera incapacidade total e definitiva para o labor (fls. 130-131).

Na segunda perícia, datada de 09/10/2012, realizada pelo ortopedista Carlos Walker, a conclusão foi de que a autora, então com 28 anos, apresentava dorsalgia e dor articular, sem produção de alterações funcionais, não havendo incapacidade laborativa (fls. 191-192).

Em audiência realizada em 03/02/2015, foram ouvidas três testemunhas, as quais relataram que a requerente teve um câncer no olho quando criança, submetendo-se a várias cirurgias, até que retirado o globo ocular ainda na infância. Que mesmo com a dificuldade na visão, ela trabalhava na agricultura, vindo a ter problemas no joelho posteriormente (mídia digital, fls. 217).

Conclui-se que a autora convive com a patologia incapacitante, de ordem oftalmológica (conforme conclusão do laudo pericial de fls. 130-131 e informações prestadas pelas testemunhas) desde a infância, caracterizando doença preexistente ao início da vida laborativa, que exclui o direito ao benefício previdenciário por incapacidade. Logo, a requerente não faz jus ao auxílio-doença pleiteado.

Por outro lado, embora a autora não preencha os requisitos para concessão do auxílio-doença, verifica-se que ela está incapacitada, havendo a possibilidade de concessão de benefício assistencial, caso comprovada a situação de miserabilidade familiar. Tal concessão encontra fundamento na fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial, cabendo ao magistrado conceder à parte requerente o benefício adequado a sua condição fática, em consonância com os princípios da economia e celeridade processual, ainda que tenha sido formulado nos autos pedido diverso, sem que isso caracterize julgamento extra petita.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

Passo, então, à análise da possibilidade de concessão de benefício assistencial à requerente.

A questão em análise é o direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.

Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e

b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).

Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.

Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

Consta da ementa do julgado:

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

A parte autora nasceu em 31/10/1984, contando 24 anos à época do requerimento administrativo de auxílio-doença, formulado em 03/06/2009 e indeferido sob o argumento de que ausente a incapacidade (fls. 23).

A incapacidade para o trabalho e para a vida independente foi comprovada por meio da perícia médica oftalmológica, já referida, em que o especialista concluiu que a requerente apresentava incapacidade total e permanente em razão da retirada do globo ocular esquerdo devido à tumor maligno de retina (fls. 130-131).

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, resta preenchido o requisito.

O estudo social, realizado em abril de 2016, referiu que residiam na mesma casa à época: a autora, Mariele (31 anos); e o filho, João Victor (10 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de aproximadamente R$ 250,00, obtidos por meio da venda de produtos primários (leite e ovos), além de R$ 156,00 do programa Bolsa Família. A autora relatou na visita domiciliar que o pai de João Victor não pagava pensão, mas comprava roupas e calçados para o filho.

A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa cedida pelos pais da autora, com um quarto, sala, cozinha e banheiro, localizada em Linha Nova, interior do município de Porto Xavier/RS. Quanto às despesas mensais, referiu que eram aplicados R$ 300,00 em alimentação e higiene, R$ 10,00 em água, R$ 50,00 em energia elétrica, R$ 18,35 em gás e R$ 40,00 em transporte. A conclusão foi favorável à concessão do benefício (fls. 257-258).

Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora está em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser reformada a sentença, a fim de conceder o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo, em 03/06/2009, merecendo parcial provimento o apelo da autora.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Acolhido parcialmente o apelo da autora, para conceder o benefício assistencial desde a DER, em 03/06/2009, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autora, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 711, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.