EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. SEGURADO ESPECIAL. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS. HO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento à remessa oficial, determinando-se a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial em razão de sentença que, concedendo a antecipação de tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo, corrigido monetariamente. Condenada foi a autarquia, ainda, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Em razão do reexame necessário, subiram os autos a este Tribunal, onde peticionou a autora, acusando o descumprimento da tutela antecipada, razão pela qual foi intimado o INSS para comprovação da implantação do benefício, que foi feita a fls. 76/77.

Compulsando-se os autos, constatou-se a necessidade de complementação da prova, baixando-se os autos em diligência para a oitiva de testemunhas a respeito do trabalho da autora como segurada especial.

Devidamente instruído o feito (fls. 83-85), vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurada especial do autor foi plenamente comprovada nos autos pela juntada do início de prova material (fls. 19 a 24 - notas de produtor rural em nome da autora e de seu marido, certificado de cadastro de imóvel rural etc.) corroborado pela prova testemunhal produzida, na qual ambas as testemunhas (Lucineide Rodrigues do Carmo Pascoal e José Dorival Sobral - fls. 84 e 85), com algumas distinções em seus depoimentos, convergem nas seguintes afirmativas:

- que conhecem a autora há mais de 15 anos;

- que sendo vizinhos no assentamento têm conhecimento de que a autora trabalhava em lavoura de algodão e mandioca, dentre outras, além de criar algumas cabeças de gado leiteiro, muitas vezes tendo visto a autora trabalhar no local;

- que a família da autora trabalha na terra, sem empregados;

- que a autora sempre trabalhou na terra, só tendo parado há aproximadamente 3 anos por problemas de saúde.

Sobre a afirmação do INSS de que as respostas das testemunhas foram muito semelhantes, em primeiro lugar observa-se que, intimado, o Instituto deixou de comparecer à audiência, embora tenha sido instado a manifestar-se em momento posterior. Em segundo lugar, tendo o douto Juiz a quo dirigido a audiência, possivelmente fez os mesmos questionamentos a ambas as testemunhas, e o alinhamento das respostas, no caso, deve ser interpretado, concessa venia, como convergência para a verdade dos fatos.

Quanto ao tema da incapacidade, o laudo pericial (fls. 52-57) concluiu que a autora é portadora de artrose e escoliose da coluna lombar (CID 10 - M47 e M41, respectivamente), resultando em incapacidade temporária para a atividade de agricultora, habitualmente exercida. O laudo afirma que, com o tratamento adequado, há possibilidade de controle das doenças, embora, na data do laudo, houvesse necessidade de afastamento das atividades para tratamento.

Quanto à data de início da incapacidade, o laudo afirmou que esta deve ser fixada em 21/11/2011. No entanto, apesar da sentença ter fixado a DIB na data do requerimento administrativo, observa-se que, quanto aos requerimentos administrativos existentes, o indeferimento não pode ser atribuído ao INSS, uma vez que a autora deixou de comparecer às perícias agendadas, em ambos os casos (fls. 35-37 - DER em 06/03/2012 e 09/04/2012). No entanto, citada na presente ação, a autarquia contestou, no mérito, os argumentos da inicial, alegando, inclusive, que a autora estaria plenamente capaz de trabalhar, razão pela qual a DIB do auxílio-doença deve ser fixada na data do ajuizamento da ação, provendo-se parcialmente a remessa oficial.

Da correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Honorários advocatícios e periciais

No caso dos autos, considerando que o magistrado a quo possui melhores condições de apreciar equitativamente, no caso concreto, os critérios previstos no parágrafo 3º do art. 20 do CPC (o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço), entendo deva ser mantida a fixação dos honorários sucumbenciais no valor de 15%, mas limitado às parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, no que merece parcial provimento a remessa oficial.

Custas no PR

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Dado parcial provimento à remessa oficial, para fixar a DIB na data do ajuizamento da ação, bem como para que os honorários advocatícios incidam somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, adaptando-se, ainda, o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial, determinando-se a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 29, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VENCIDO EM PARTE O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.