Apelação Cível Nº 5004122-17.2018.4.04.7105/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: VANI DA SILVA COSTA (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS (OAB RS075957)
ADVOGADO: ACADIO DEWES (OAB RS034270)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julou procedente em parte o pedido, para os fins de condenar o INSS a conceder/restabelecer o auxílio-doença a contar de 16/07/2016 (cessação do benefício nº 6124186164), com renda mensal no valor a ser apurado pela Contadoria Judicial, devendo ser mantido até 13/06/2019, bem como a pagar a quantia correspondente às parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora. O INSS ainda restou condenado ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados nos percentuais mínimos, por ocasião da liquidação do julgado.
Nas razões de apelação, a parte autora alegou que a data de início da incapacidade deve ser fixada em 24/11/2014, uma vez que desde então se encontra incapacitada em razão da mesma patologia. Declarou que o laudo não retrata a realidade que restou comprovada pelos exames e atestados médicos acostados aos autos e que o perito indicou a necessidade de nova avaliação cirúrgica da sua condição herniária abdominal em oito meses. Aduziu que não é obrigada a se submeter a tratamento cirúrgico e que faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, tendo em vista as suas condições pessoais.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.
No caso, a perícia médica judicial (evento 18 - laudoperic1), realizada em 26/09/2018, pelo Dr. Cristopher Celintano, pós graduado em Perícias Médicas, concluiu que a autora, do lar, que conta atualmente com 62 anos de anos de idade, é portadora de Dor em membro (CID M79.6), Dor lombar baixa (CID M54.5), Hérnia ventral (CID K43), Dor localizada no abdome superior (CID R10.1), Edema localizado (CID R60.0) e Hiperlipidemia não especificada (CID E78.5) e está incapaz, de forma parcial e temporária, para a realização de atividades laborais. Fixou o início da incapacidade em 24/06/2016.
De acordo com o perito:
"A autora alega que está incapacitada para suas atividades habituais de dona de casa/faxineira em virtude de dor abdominal resultando de recidiva de hérnia incisional (defeito na parede abdominal através de uma cicatriz cirúrgica que causa protrusão de conteúdo intra-abdominal). Traz diversas radiografias das articulações de membros inferiores e superiores com alterações degenerativas compatíveis à sua idade; traz avaliações antigas da função cardíaca que não demonstram alterações isquêmicas. Ao exame médico pericial judicial, a autora apresenta edema crônico de joelho esquerdo que causa limitação dolorosa de flexão total sem apresentar sinais flogísticos agudos (edema doloroso à palpação, hiperemia, aumento de calor local), apresenta hérnia incisional gigante em abdome superior. A demandante realizou duas cirurgias de reparo de hérnia de abdome superior (hérnia ventral) em 2014 e 2015, no entanto houve nova recidiva do quadro, queixando-se pela primeira vez desta recidiva na perícia administrativa de 26/04/2016, sendo assim considerada a DII. Esta condição causa dor ao esforço físico. Ainda que reconheça que a atividade de dona de casa é predominantemente leve e pode contar com ritmo cadenciado de trabalho, em muitos momentos há esforços moderados, tais como estender roupas, limpar muros e banheiros, por exemplo, podendo precipitar dor importante abdominal pela protrusão da hérnia abdominal. Destarte, a demandante deve ter um prazo de oito meses, considerando a morosidade do SUS, para que realize nova avaliação cirúrgica de sua condição herniária abdominal (incapacidade multiprofissional e temporária). Neste período, também deve realizar uma ressonância magnética de joelho esquerdo (disponível ao SUS), a fim de prognosticar a patologia do joelho esquerdo e definir a conduta deste joelho esquerdo aumentado de volume e doloroso. Cabe destacar, que o próprio perito do INSS reconhece as limitações ao descrever ''causa dores e algumas dificuldades''. Tais sintomas podem ser equiparados à incapacidade laborativa. A autora não apresenta incapacidade civil e não necessita de auxílio de terceiros. Os documentos médicos analisados foram aqueles trazidos à consulta e anexados ao processo. As respostas aos quesitos do Juízo estão contempladas neste laudo pericial judicial."
"- Data provável de recuperação da capacidade: 26/05/2019.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM
- Observações: A autora deve realizar nova avaliação cirúrgica para correção de hérnia incisional recidivante." (Grifei)
Embora o perito tenha concluído pela existência de incapacidade multiprofissional e temporária, indicou o tratamento cirúrgico para a recuperação da capacidade laboral da autora.
Assim, considerando que a demandante já realizou duas cirurgias para o reparo da hérnia, em 2014 e 2015, tendo havido outra recidiva do quadro, bem como o fato de que não está obrigada a sujeitar-se a novo tratamento cirúrgico (art. 101 da Lei de Benefícios) e tratando-se de segurada com 62 anos de idade, com outras comorbidades, e que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se recolocar no mercado de trabalho de forma a prover a sua subsistência, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez.
Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.
Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.
Termo inicial
A perícia constatou que a incapacidade teve início em 24/06/2016, data em que a parte autora queixou-se, pela primeira vez, da recidiva do quadro de hérnia.
Verifica-se, contudo, da análise dos autos, que após a cessação do primeiro benefício de auxílio-doença concedido em razão da CID K46 - Hérnia Abdominal Não Especificada (NB 31/6087705698, DIB 24/11/2014), em 06/10/2015, a parte autora realizou cirurgia de Herniorrafia Epigástrica, na data de 26/10/2015, necessitando afastar-se de suas atividades, conforme atestado médico acostado no evento 12 - resposta3 - p. 15. Na ocasião, foi concedido à demandante novo benefício de auxílio-doença (NB 38/6124186164), pela mesma CID, com DIB em 26/10/2015 e término em 11/03/2016 (evento 12 - resposta3 - p. 27), sendo pouco crível que tenha havido a recuperação da capacidade laboral no intervalo entre 11/03/2016 e 24/06/2016 (data de início da incapacidade fixada pelo perito).
Além disso, é possível observar que também foi concedido à autora, na via administrativa, o benefício de auxílio-doença NB 31/6312192788, com DIB 01/02/2020 e DCB 30/07/2020, pela CID I10.
Assim, devido o restabelecimento do auxílio-doença desde a data da primeira cessação, em 06/10/2015, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data, e a conversão em aposentadoria por invalidez a partir da presente decisão, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 20 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dados para cumprimento:
(X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão
NB:
Espécie: 32 - Aposentadoria por Invalidez Previdenciária.
DIB: data da presente decisão.
DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.
DCB: -
RMI: a apurar.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
Apelo provido, para condenar o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação (06/10/2015), bem como à sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão, na forma da fundamentação supra.
Devido o pagamento das parcelas em atraso, deduzidos os valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar de 06/10/2015, acrescidas de juros de mora e de correção monetária, na forma acima exposta.
Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001927064v62 e do código CRC 34367b06.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004122-17.2018.4.04.7105/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: VANI DA SILVA COSTA (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS (OAB RS075957)
ADVOGADO: ACADIO DEWES (OAB RS034270)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TERMO INICIAL.
Cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, tais como as condições pessoais e a não obrigatoriedade de realização de cirurgia, a condição definitiva da incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001927065v5 e do código CRC 3b3105f9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/08/2020
Apelação Cível Nº 5004122-17.2018.4.04.7105/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: VANI DA SILVA COSTA (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA MARTINS BERG BAIRROS (OAB RS075957)
ADVOGADO: ACADIO DEWES (OAB RS034270)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 19/08/2020, na sequência 777, disponibilizada no DE de 06/08/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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