Apelação Cível Nº 5012837-96.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: FERNANDO RECH
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)
ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)
ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, defiro, nesse momento, o pedido de antecipação de tutela, para o efeito imediato de determinar ao réu que implante o benefício (auxílio-doença) dentro de 5 dias, sob pena de multa diária e, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por FERNANDO RECH contra o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS relativo ao auxílio-doença (benefício nº 6110572911) e condeno o réu a implantar o benefício, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde o dia 05.09.2018. A data de cessação do benefício (DCB) vai fixada no prazo de seis meses a contar da publicação da presente sentença, momento que em que a autora deverá ser submetida à nova avaliação administrativa.
Os valores atrasados devidos deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada prestação. Os juros de mora incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a contar da publicação da sentença.
Diante da sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de 40% das custas processuais, bem como honorários advocatícios ao procurador do demandado, os quais fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, dado o zelo e providências tomadas nos autos, restando suspensa a exigibilidade em razão do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita. Nos mesmos parâmetros, fixo os honorários advocatícios ao procurador da parte autora em 10% sobre o valor da condenação (parcelas vencidas), excluídas as parcelas vincendas, consoante preconizado pela Súmula nº 111 do STJ.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Reexame necessário somente em caso de condenação excedente aos valores fixados no art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil, o que não é o caso dos autos.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se."
Em suas razões recursais, a parte autora postula a fixação do marco inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo (2-7-2015), bem como seja afastado o termo final do benefício. Alega, outrossim, que restou caracterizada a total procedência do pedido, devendo o INSS arcar com os ônus sucumbenciais na integralidade. Pugna, por fim, pela majoração da verba honorária.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial, realizada em 30-7-2019 (Evento 23 - PERÍCIA26), por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que o demandante, agricultor, nascido em 10-11-1992, é portador de quadro de instabilidade articular no joelho direito (CID-10: M23.5), e concluiu que ele está temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual e de outras que exijam a mobilização do joelho direito.
Respondendo aos quesitos formulados, o expert referiu que a incapacidade laboral pode ser comprovada a partir do dia 05/09/18, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica (quesito 3 do Juízo - Evento 23, PERÍCIA26, fl. 3). Afirmou, ainda, que há possibilidade de recuperação da capacidade laboral do autor desde que realizado o tratamento indicado para o caso (cirúrgico, fisioterápico e medicamentoso), no período estimado de seis meses (quesito 5 do Juízo - Evento 23, PERÍCIA26, fl. 3).
Assim, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, é devida a concessão do auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação do segurado.
No que tange ao termo inicial do benefício, em que pese o expert tenha fixado a data de início da incapacidade em 5-9-2018, penso que é possível reconhecer que essa condição já existia à época do requerimento administrativo do auxílio-doença (Evento 23 - INIC2, fl. 15), pois a patologia constatada pelo perito judicial é a mesma apontada no atestado médico (Evento 23 - INIC2, fl. 10), datado de 2-7-2015, onde consta que o autor já apresentava "sequela de ferimento no joelho direito com lesão do ligamento cruzado anterior, ocasionando instabilidade no esforço físico. Estando incapacitado permanentemente para o trabalho na colônia". Ademais, cumpre destacar que a perícia administrativa examinou o demandante em 21-10-2015, e, embora não tenha reconhecido a incapacidade laboral, constatou a existência da moléstia "Luxação, entorse e distensão das articulações e dos ligamentos do joelho" (CID-10: S83 - Evento 23, OUT19, fl. 23), praticamente a mesma doença diagnosticada na perícia judicial como causa incapacitante, o que indica - considerando-se, ainda, o fato de o perito não ter noticiado eventual melhora do paciente -, que o quadro de inaptidão laboral manteve-se desde então.
Quanto ao termo final do auxílio-doença, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
Ainda, concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.
Após o esgotamento de jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo em que estiver com jurisdição da causa, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
Ademais, apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Logo, como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, porquanto a plena recuperação da capacidade laboral depende de procedimento cirúrgico, ao qual o autor não está obrigado a se submeter, não há falar em violação da norma legal.
Desse modo, tenho que merece parcial reforma a sentença, para determinar a concessão do auxílio-doença desde a DER (2-7-2015), bem como para afastar o termo final do benefício.
Ônus sucumbenciais
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
Reconhecido o direito da parte autora ao auxílio-doença desde a DER, resta afastada a sucumbência recíproca, devendo o INSS arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais.
Esta Turma mantém o entendimento de que os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte, que preceitua:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração da verba honorária.
Dessa forma, deve ser parcialmente provido o recurso da parte autora quanto ao ponto.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação de tutela deferida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
- Recurso do autor provido em parte, para determinar a concessão do auxílio-doença desde o requerimento administrativo (2-7-2015), afastando-se o termo final do beneficio, bem como para afastar a sucumbência recíproca;
- mantida a antecipação de tutela deferida pelo juízo de origem.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e manter a antecipação de tutela concedida.
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Apelação Cível Nº 5012837-96.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: FERNANDO RECH
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)
ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)
ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL E TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora encontra-se temporariamente incapacitada para o trabalho.
2. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data de entrada do requerimento (DER) quando o conjunto probatório permite concluir que a moléstia já causava incapacidade laboral desde então.
3. Apesar de a alta programada passar a ter previsão legal, conforme art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídos pela Lei nº 13.457/2017, tem-se que o dispositivo normativo refere, de forma expressa, que a fixação de prazo deverá ser feita "sempre que possível". Como no caso não é possível a prévia determinação de prazo para a duração do benefício, não há falar em violação da norma legal.
4. Em face da sucumbência mínima da parte autora, deve o INSS ser condenado ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e manter a antecipação de tutela concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de novembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002188467v6 e do código CRC 127412c4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 18/11/2020
Apelação Cível Nº 5012837-96.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: FERNANDO RECH
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)
ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)
ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 18/11/2020, na sequência 753, disponibilizada no DE de 09/11/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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